ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da T… — AREsp AREsp 3145003

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
EMENTA
Direito processual penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Roubo. Reconhecimento fotográfico irregular. Provas autônomas de autoria. Regime inicial fechado. Agravo improvido.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu de agravo para conhecer parcialmente de recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, em ação penal por crime de roubo.
2. Condenação baseada, inicialmente, em reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial sem observância das formalidades do art. 226 do CPP, e em demais elementos de prova produzidos na investigação e em juízo. O agravante sustenta nulidade do reconhecimento fotográfico e de todas as provas dele derivadas, pleiteando absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP ou, subsidiariamente, a fixação de regime inicial sem iaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a irregularidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, em desconformidade com o art. 226 do CPP, torna nulo o ato e invalida a condenação, à vista dos demais elementos de prova colhidos na investigação e em juízo.
4. Outra questão em discussão consiste em saber se a revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à suficiência das provas de autoria esbarra na vedação de reexame de matéria fático-probatória, prevista na Súmula 7 do STJ.
5. Questão adicional em discussão consiste em saber se é juridicamente possível a fixação do regime inicial fechado a réu primário, condenado a pena superior a 4 e inferior a 8 anos, em razão de circunstância judicial desfavorável e da gravidade concreta do delito de roubo.
III. Razões de decidir
6. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afirma que o reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento do art. 226 do CPP, cuja inobservância acarreta nulidade do ato, admitindo-se, contudo, a manutenção da condenação quando fundada em provas independentes, não contaminadas pelo vício do reconhecimento.
7. No caso concreto, embora o reconhecimento fotográfico na fase inquisitorial não
[trecho intermediário suprimido]
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.
3. No caso, não há se falar em regime diverso do fechado, uma vez que a pena é superior a 4 anos e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis - A pena foi fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes e a Colenda Corte Suprema pacificou entendimento de que o período depurador da reincidência não se aplica aos maus antecedentes (e-STJ fls. 47). Assim, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º do Código Penal, o regime fechado se mostra mais adequado.
4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 804.312/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regim ental.
É o voto.