DECISÃO Cuida-se de agravo de NERI ANTONIO MILANEZ JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUST… — AREsp AREsp 3061920

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de agravo de NERI ANTONIO MILANEZ JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5025975-98.2021.8.24.0020.
Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90 c.c. art. 71 do CP, à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa (fl. 00).
O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente conhecido e desprovido. O acórdão ficou assim ementado:
"APELAÇÃO CRIMINAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90) COMETIDA EM CONTINUIDADE DELITIVA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E FALTA DE PROVA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS - PARCELAMENTO DO DÉBITO QUE IMPLICA RECONHECIMENTO DA APROPRIAÇÃO INDEVIDA E RECEBIMENTO DOS VALORES COBRADOS DO CONTRIBUINTE DE FATO - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO QUE TIPIFICA O CRIME - DOLO DE APROPRIAÇÃO CONSTATADO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS - MERA DECLARAÇÃO AO FISCO, SEM O DEVIDO PAGAMENTO, QUE NÃO AFASTA A CULPABILIDADE - DEVER DE DILIGÊNCIA E DE ADMINISTRAÇÃO UNICAMENTE DO RÉU DIANTE DA QUALIDADE ESTABELECIDA NO CONTRATO SOCIAL - DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO AFASTAM O DOLO NEM A CULPABILIDADE - CONDUTAS DIVERSAS QUE SE MOSTRAM EXIGÍVEIS - SENTENÇA MANTIDA.
1. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18.12.2019, D Je 12.11.2020).
2. Em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o Tema n. 937, declarando a constitucionalidade do "tipo previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se figurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil".
3. A conduta de não recolher o ICMS é plenamente típica e merece repressão de ordem penal, afastando qualquer possibilidade de aproximação da prisão civil disposta no art. 5º, LXVII, CRFB.
4. O administrador registrado no termo constitutivo da empresa e/ou suas alterações posteriores possui, no mínimo, o dever de diligência sobre os atos práticos na sociedade empresarial, consubstanciados também em monitorar escrituração e regularidade dos pagamentos dos tributos, já que assumiu o
[trecho intermediário suprimido]
Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".
2. No caso em tela, consta do acórdão recorrido que a real intenção do recorrente foi a de infringir o artigo de lei em comento. A modificação dessa conclusão encontra óbice no Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.882.367/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)
Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA