DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por EDNALDO SI… — AREsp AREsp 3016921

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por EDNALDO SILVA DA CRUZ, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 163-170).
Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, ao argumento de que a conduta seria atípica, em virtude da ausência do dolo de apropriação.
Com contrarrazões (fls. 178-187), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 188-189), ao que se seguiu a interposição de agravo.
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fls. 213-216).
É o relatório.
Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado:
"Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma
[trecho intermediário suprimido]
da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz.
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7. Agravo regimental desprovido".
(AgRg no HC n. 609.039/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)
No presente caso, a denúncia imputou ao acusado a inadimplência em 17 ocasiões (tendo o TJ/SC reconhecido a prescrição de uma delas), resultando em dívida superior a 10 vezes o capital social da empresa, com sucessivos descumprimentos de parcelamentos. Se realmente houve dolo de apropriação por parte do réu é algo que deverá ser apurado na instrução, mas a denúncia narra condutas que são em tese típicas, o que impede o trancamento prematuro da ação penal.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA