DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CELIA CRISTINA VASCONCELOS PICALLO contra decisão do Tribuna… — AREsp AREsp 2983183

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por CELIA CRISTINA VASCONCELOS PICALLO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que não admitiu recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 504):
APELAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURADO - INUTILIDADE DA PROVA PERICIAL - PRECLUSÃO DA QUESTÃO DA REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Não merece prosperar a tese de cerceamento de defesa por conta do indeferimento da produção de prova pericial, na medida em que o magistrado, na qualidade de destinatário da prova, reputou impertinente o exame técnico, haja vista que as provas documentais e testemunhais são suficientes para elucidação fática. 2. O pedido de redistribuição dinâmica do ônus da prova foi rejeitado na decisão de saneamento, sendo que a servidora não interpôs recurso de agravo de instrumento no momento oportuno, o que torna preclusa a matéria. 3. A apelante não desincumbiu do ônus de comprovar que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula no 378 do Superior Tribunal d e Justiça. 4. O fato de a apelante ter desempenhado suas atividades de unidade de trabalho de diagnóstico por imagem do hospital Dr. Dório Silva, por si só, não denota o desvio de função, porque não clarifica que excedeu as suas competências. 5. Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.
Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (e-STJ fls. 528/540).
No especial obstaculizado, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 373, I, e 461, II, do CPC/2015 e 5º, LV, e 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula 378 do STJ, ao argumento de que: (a) "diferentemente do alegado pelo acórdão, não se deseja modificar o ônus probatório, mas permitir a ampla produção de provas para evitar um julgamento equivocado da realidade" (e-STJ fl. 550); (b) o "Nobre Julgador não valorou os depoimentos das testemunhas, mas tão somente os desconsiderou por completo, uma vez que só desconsiderando por completo os depoimentos, seria possível o indeferimento da demanda" (e-STJ fl. 554); e (c) "evidente que diante da similaridade entre as funções o nobre julgador deveria ter nomeado perito técnico para analisar o histórico administrativo das funções exercidas pela recorrente" (e-STJ fl.
[trecho intermediário suprimido]
fundado na alínea "c" do permissivo constitucional, consigne-se que a incidência da Súmula 7 do STJ impede seu exame, visto que a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional (AgRg no AREsp 278.133/RJ, rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe 24/09/2014).
Ante o exposto, com base no art. 253, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.
Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte sucumbente, em 10% (dez por cento) do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA