DECISÃO Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105,… — AREsp AREsp 2965950

Ementa oficial

DECISÃO
Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado:
PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Analisando-se os elementos probatórios colacionados aos autos, restou devidamente comprovado que o acusado praticou o crime previsto pelo artigo 155, §1º, do Código Penal, em sua modalidade tentada, de modo que não merece ser acolhido o pleito da defesa. 2. O fato do apelante possuir passagens policiais e responder a outras ações penais não são suficientes para desabonar a sua personalidade, considerando que é tecnicamente primário. Nesse sentido, a Súmula nº 444, do STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. (TJES; RN Cr 0015960-28.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rei. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 14/03/2024). 3. Incidiu corretamente a causa de diminuição prevista pelo artigo 14, inciso II, do Código Penal, na fração de 1/3, uma vez que o acusado foi interrompido já na iminência de consumar o delito, pois já havia separado os bens que pretendia subtrair e que estava prestes a fazê-lo. 4. Considerando-se que a pena definitiva foi fixada em valor inferior a 04 (quatro) anos, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, uma vez considerada a reincidência do acusado, conforme artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal. 5. Recurso parcialmente provido. (e-STJ fl. 687)
A defesa aponta a violação do art. 63 do CP, alegando, em síntese, que não pode ser admitida como reincidência, condenação com trânsito em julgado após o cometimento do novo crime.
Contrarrazões às e-STJ fls. 710/713.
Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso às e-STJ fls. 753/754.
É o relatório. Decido.
A irresignação não merece prosperar.
Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, pela prática do crime do art. 155, § 1º do CP.
A defesa alega que a condenação com trânsito em julgado após o cometimento do novo crime, não pode ser admitida como reincidência.
Ocorre que a tese defensiva não foi debatida pelo acórdão estadual, ressentindo-se o recurso, no ponto, do necessário prequestionamento.
Acresça-se, ainda, que sequer foram opostos embargos de declaração para suprir eventual omissão. Incidência dos
[trecho intermediário suprimido]
da combativa defesa de que o envolvido teria sido pronunciado com base em prova inquisitorial e em testemunhos indiretos, não é possível, portanto, voltar atrás para examinar sentença de pronúncia há muito acobertada pelo exaurimento temporal e temático na instância antecedente, notadamente nos autos em que houve a condenação do réu, ratificada em grau de apelação. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 912.805/MG, desta Relatoria, DJe de 29/5/2024).
Como bem destacado no parecer ministerial à e-STJ fl. 754, o acórdão recorrido limitou-se a manter a reincidência já reconhecida na sentença condenatória e que sequer foi objeto do recurso de apelação defensivo. Assim, de fato incide o óbice da ausência de prequestionamento.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, II, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.
Intimem-se.
EMENTA