DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL… — REsp REsp 2271928

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado:
"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas, reconhecendo o porte de arma de fogo como causa de aumento de pena e aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
1. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de considerar o porte de arma de fogo como crime autônomo, conforme descrito na denúncia; (ii) o cabimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, reconhecida na sentença.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
1. O porte de arma de fogo não configura crime autônomo, mas causa especial de aumento de pena do tráfico de drogas, conforme art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, pois ficou demonstrado o nexo finalístico entre o uso da arma e a traficância.
2. A decisão está alinhada com o Tema 1259 do STJ, que estabelece que a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 se aplica quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas.
3. O reconhecimento do tráfico privilegiado é adequado, considerando a primariedade do réu, sua idade (18 anos à época do fato) e a ausência de elementos que indiquem integração a organização criminosa.
4. O réu preenche os requisitos para o Acordo de Não Persecução Penal, por ser primário, ter sido condenado à pena inferior a 4 anos por crime sem violência ou grave ameaça, e não ter sido beneficiado com institutos despenalizadores nos últimos 5 anos.
5. Conforme o Tema Repetitivo 1098 do STJ, o ANPP possui natureza híbrida e deve ser aplicado retroativamente, sendo cabível em processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
1. Recurso desprovido, com suspensão da eficácia do acórdão até a resolução quanto ao acordo de não persecução penal.
Tese de julgamento: 1. O porte de arma de fogo configura causa de aumento de pena do tráfico de drogas, e não crime autônomo, quando demonstrado o nexo finalístico entre o uso da arma e a traficância, sendo a arma utilizada para garantir o sucesso da atividade criminosa." (e-STJ,
[trecho intermediário suprimido]
(fechado), ainda que a pena definitiva fosse estabelecida abaixo do patamar de 08 anos.
Corrobora:
" ..
6. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.
Omissis.
8. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 775.522/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)
Entretanto, tendo em vista a observância do princípio da non reformatio in pejus, fica mantido o modo semiaberto estabelecido no voto divergente.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2002 e redimensionar a pena do recorrido, nos termos da fundamentação.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA