DECISÃO Vistos — REsp REsp 2238533

Ementa oficial

DECISÃO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 2º Turma da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (fls. 74/75e):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. CONSTATADA. NULIDADE RECONHECIDA. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Mesmo em se tratando de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, antes de sobre ela decidir, o Magistrado deve oportunizar às partes que sobre ela se manifestem, garantindo um contraditório efetivo.
2. Ofende ao princípio da não surpresa, previsto no art. 10 do CPC, bem como ao disposto no art. 437, § 1º, do CPC, a decisão que decide em favor de uma das partes com base em tese e documentos por ela juntados sem, antes, submetê-los ao contraditório.
3. No caso concreto, o Magistrado acolheu o fundamento jurídico apresentado pela Fazenda Pública na impugnação à exceção de pré- executividade para considerar válida a notificação por edital, embasando sua decisão, ainda, no Boletim de Informações Cadastrais apresentado pela Fazenda Pública.
4. Todavia, até então não havia sido discutido nos autos a validade da notificação por edital na hipótese em que a inscrição estadual estiver suspensa de ofício por deixar de exercer a atividade econômica no endereço indicado no Cadastro de Contribuintes do ICMS, circunstância que implica na nulidade da decisão agravada por se caracterizar como decisão surpresa.
5. Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar de nulidade da decisão agravada por ofensa ao disposto no art. 10 do CPC, devendo ser oportunizado aos excipientes que exerçam o contraditório e a ampla defesa acerca da tese de validade da notificação por edital quando a inscrição estadual for suspensa de ofício, nos termos do art. 22, inciso IV, alínea b, item 1 da Lei n.º 1.288/2001.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 102/104e).
Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:
- Arts. 489, § 1º, IV 1022, II e parágrafo único, II e 1.025 do Código de Processo Civil - o acórdão foi omisso ao não considerar que ""a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" e que caberia "ao excipiente apresentar provas pré-constituídas acerca das matérias de ordem pública alegadas"" (fl. 115e); e
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[trecho intermediário suprimido]
ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.
Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.
Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.
Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA