DECISÃO Vistos — REsp REsp 2232600

Ementa oficial

DECISÃO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela PRODUTOS ALIMENTICIOS CEFER LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 182e):
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 69 DO STF. NEGADO PROVIMENTO.
Apelação interposta em face de sentença que denegou a segurança, buscando a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.
A questão em discussão consiste em definir se é possível a exclusão dos valores relativos a PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), firmou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por serem tributos distintos com bases de cálculo diferentes.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, entende que o PIS e a COFINS são repassados economicamente ao consumidor final, o que justifica a inclusão desses valores na base de cálculo do ICMS, por comporem o valor da operação.
O valor da operação para fins de cálculo do ICMS inclui todos os encargos transferíveis ao adquirente, conforme interpretação do art. 28-A, inciso I, da Lei Estadual nº 6.374/1989.
RECURSO DESPROVIDO.
Opostos embargos de declaração (fls. 190/198e), foram rejeitados (fls. 200/204e).
Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:
i) Arts. 2º e 13 da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) - A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadorias, não havendo previsão para inclusão do PIS e da COFINS. A inclusão desses tributos desvirtua o conceito de "valor da operação", extrapolando os limites legais. É ilegal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, vez que tais montantes não compõem o valor da operação, mas tratam-se somente de mero repasse econômico para o ente responsável, já que a legislação é expressa e clara ao definir a base de cálculo do referido imposto;
ii) Arts. 97, IV, e 110 do Código Tributário Nacional - A criação ou majoração de tributo somente poderá ocorrer por meio de lei. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS não possui previsão legal, configurando violação ao princípio da legalidade tributária. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS altera indevidamente o conceito de "operação de circulação", desrespeitando a vedação de
[trecho intermediário suprimido]
ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.
Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.
Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.
Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA