DECISÃO Vistos — REsp REsp 2227543

Ementa oficial

DECISÃO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento de agravo de instrumento, assim ementado (fls. 69/70e):
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL DEFERIDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. TEMAS 69/STF E 1279/STF. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL.
1. No que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: é(a) indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e é indispensável que a decisão possa ser tomada sem(b) necessidade de dilação probatória. No mesmo sentido, a Súmula 393/STJ.
2. Afigura-se indiscutível que a invocação de precedente obrigatório do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser admitida na qualidade de questão de ordem pública a viabilizar a exceção de pré-executividade.
3. Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência . Em modulação dos efeitos da decisão, assentou ado PIS e da COFINS" C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco.
4. Tema 1279/STF: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até (15.3.2017" RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023).
5. Há que se considerar os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em observância ao marco temporal para fins de se reconhecer o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com as teses firmadas pelo C. STF.
6. A parcela excedente decorre de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo que
[trecho intermediário suprimido]
em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.
Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.
Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.
Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, b e c, e 255, I e III, do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGO-LHE PROVIMENTO.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA