DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LAIDEXS SUPERMERCADOS LTDA, com fundamento no art — REsp REsp 2209233

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por LAIDEXS SUPERMERCADOS LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III,alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fls. 139):
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.
1 .Afastada a preliminar de ilegitimidade ativa e encontrando-se o feito em condições de imediato julgamento, cumpre prosseguir na apreciação do mérito da demanda, consoante autoriza o artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.
2. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado. (TRF4, AC 5041349-80.2023.4.04.7100, Rel. Eduardo Vandré Lema Garcia, Segunda Turma, 28/11/2023).
Os embargos de declaração, opostos por LAIDEXS SUPERMERCADOS LTDA, foram rejeitados (fls. 167/169).
A parte recorrente alega violação dos arts. 927, inciso III, do Código de Processo Civil e 165 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que o acórdão recorrido negou vigência ao Tema 228 do Supremo Tribunal Federal, deixando de aplicar o efeito vinculante da tese firmada sob regime de repercussão geral. Sustenta que o Tribunal de origem, ao negar o direito à restituição dos valores de PIS e COFINS recolhidos a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo presumida é superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, contrariou a tese estabelecida no julgamento do Recurso Extraordinário 596.832 (fls. 181/185).
Aponta violação ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal, alegando que a decisão recorrida afronta o dispositivo que assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido ou quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida (fls. 181/185).
Aduz ofensa aos arts. 66 da Lei 8.383/1991 e 74 da Lei 9.430/1996, sustentando o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos a maior com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (fl. 185).
Argumenta que houve violação ao art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995, pois sobre os valores a serem compensados deve ser
[trecho intermediário suprimido]
em vista que o acórdão recorrido afastou o próprio direito à restituição com fundamento em matéria de natureza constitucional, conforme demonstrado, fica prejudicada a análise das questões acessórias relativas à forma de restituição e aos encargos moratórios.
Não há direito à compensação ou à restituição acrescida de juros e correção monetária se não há, como decidido pelo Tribunal de origem com base em fundamento constitucional, o próprio direito material à restituição dos valores recolhidos.
A análise da forma de devolução de valores (compensação) e dos acréscimos legais (SELIC e juros de mora) pressupõe o reconhecimento do direito à restituição. Como o Tribunal de origem afastou esse direito com fundamento eminentemente constitucional, cuja revisão não compete ao Superior Tribunal de Justiça, as questões sobre a forma de restituição ficam prejudicadas.
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA