DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL… — REsp REsp 2180409

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra acórdão assim ementado (fl. 366):
APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIAS DEFENSIVA E MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIANTE DE INFORMAÇÕES ESPECÍFICAS DE QUE UM VEÍCULO ESTAVA A TRANSPORTAR DROGAS, COM A INFORMAÇÃO DO MODELO, COR E PLACAS DO CARRO, HAVIA FUNDADAS SUSPEITAS A AMPARAR A REVISTA PESSOAL E VEICULAR. CULPABILIDADE ACENTUADA, POIS O RÉU ESTAVA A TRANSPORTAR DROGAS EM UM AUTOMOTOR EM QUE TAMBÉM SE ENCONTRAVA UMA CRIANÇA. CONDUTA SOCIAL MANTIDA NEUTRA, POIS O FATO DE O RÉU RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL NÃO SE PRESTA A ELEVAR A PENA-BASE POR TAL CIRCUNSTÂNCIA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE QUE DEVE OBSERVAR A FRAÇÃO DE 1/6. É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06, ASSIM COMO DESCABE A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANDO JÁ CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. BENEFÍCIO APLICADO NO PATAMAR DE 2/3. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA PARA 02 ANOS, 01 MÊS E 28 DIAS, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, ACRESCIDA DE 215 DIAS-MULTA, À RAZÃO MÍNIMA LEGAL, SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO NUMERÁRIO APREENDIDO, BEM COMO DEMONSTRADO QUE O TELEFONE CELULAR ERA UTILIZADO PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA, DE SER MANTIDO O PERDIMENTO DOS BENS EM FAVOR DA UNIÃO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO RÉU, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVE PRESO.
Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 2 anos, 1 mês e 28 dias de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e de pagamento de 215 dias-multa.
Nas razões do recurso, o recorrente argumenta a negativa de vigência ao art. 59 do Código Penal, uma vez que as circunstâncias fáticas autorizariam uma fração superior à aplicada em 1/6 para cada circunstância.
Defende que, ao fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, o acórdão impugnado violou o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, pois desconsiderou as circunstâncias judiciais.
Por fim, aduz negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal, haja vista o não acolhimento dos embargos declaratórios pelo Tribunal de origem.
Requer o provimento do recurso para exasperar a fração de aumento na primeira fase da dosimetria de pena em patamar superior a 1/6,
[trecho intermediário suprimido]
no art. 59 deste Código". Assim, a presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição do regime intermediário, bem como veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.087.968/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023).
No ponto, destaca-se que "é cabível a imposição do regime inicial semiaberto aos condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, que sejam primários, mas com circunstâncias judiciais desfavoráveis" (AgRg no HC n. 848.045/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1º/12/2023).
Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou parcial provimento ao recurso especial par a fixar o regime inicial semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA