DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art — REsp REsp 2118436

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (fls. 318/319):
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ENTENDIMENTO QUE DEVE SER APLICADO, POR ANALOGIA, AO ICMS-PRESUMIDO E ICMS-ST. HÁ PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO.
1. Apelação interposta pela Empresa contra sentença que, em ação mandamental, denegou a Segurança em que se pleiteou o direito se utilizar do s valores ICMS Substituição Tributária (ICMS - ST) destacado nas notas fiscais de entrada de mercadorias como crédito na apuração de PIS/COFINS, sob o argumento de que estes valores fazem parte do conceito de custo de aquisição.
2. A Empresa recorre no sentido de que os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Ao fim, conclui que ao ICMS-ST deve ser dado o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria.
3. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 574.706/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
4. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 20008200004308203, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, Terceira Turma, JULGAM : 09/08/2018, PUBLICAÇÃO: DJE Data:: 14/08/2018 Página::60; (PROCESSO: 20078400010927402, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO ROBERTO GONÇALVES DE ABREU, Terceira Turma, JULGAMENTO: 26/07/2018,
[trecho intermediário suprimido]
tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
11. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.075.758/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024.)
O acórdão recorrido, ao reconhecer que o ICMS-ST integra o custo de aquisição e gera direito a crédito, contrariou os arts. 3º, I e § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, na interpretação conferida pela jurisprudência vinculante desta Corte Superior.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança pleiteada, restabelecendo a sentença de primeiro grau (fls. 133/138) .
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA