DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de… — HC HC 1098129

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de VANESSA GARCIA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de pena de multa de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido assegurado o direito de recorrer em liberdade (fls. 149-156).
O Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo defensivo e rejeitou os embargos de declaração (fls. 8-35).
O recurso especial interposto foi inadmitido na origem, sob o fundamento de incidência de óbices processuais, notadamente ausência de impugnação específica dos fundamentos do acórdão e incidência da Súmula 7 do STJ (fls. 284-287).
Em síntese, a defesa sustenta a) nulidade das provas em razão da ausência de fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal e b) subsidiariamente, ilegalidade na dosimetria da pena, com pleito de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, no patamar máximo (2/3). Requer a concessão da ordem para absolver o paciente com fundamento no art. 386, VII do CPP ou subsidiariamente, a redução do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo (fls. 2-7).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 376-393).
É o relatório. DECIDO.
Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para reconhecer a ilegalidade da busca e apreensão e, por conseguinte, absolver a paciente ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena para adoção do patamar máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006.
A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Tendo em vista, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
De início, a controvérsia suscitada consiste na avaliação da licitude da busca pessoal realizada por policiais municipais, com base em fundada suspeita, que levou ao flagrante do crime previsto no art. 33,
[trecho intermediário suprimido]
do redutor de 1/2 utilizado pelo sentenciante, o Tribunal referendou sua adequação ao caso concreto, bem como consignou o alinhamento à jurisprudência dominante:
A pena também não merece reparo.
Fixada a pena base no mínimo legal, após foi reduzida em 1/2, já que foi beneficiada com a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não tendo do que reclamar.
Inviável a redução em 2/3.
Diversamente do sustentado, a quantidade, natureza e quantidade são critérios idôneos para modular a fração adotada para a aplicação da causa especial de diminuição de penas prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
A incursão nas questões de fato, da mesma forma, aqui encontraria óbice na Sumula n. 7, STJ, afigurando-se, portanto, vedada na estreita via do habeas corpus.
Com essas considerações, ausentes ilegalidade flagrante ou constrangimento ilegal, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA