DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CLAYTON PEREIRA contra ac… — HC HC 1079634

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CLAYTON PEREIRA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 12):
Apelação. Crime de ter em depósito insumos para o tráfico de drogas. Recurso do Réu. Preliminares de nulidade - por cerceamento de defesa com base na teoria da perda de uma chance probatória, por busca sem fundada suspeita e por violação de domicílio. Rejeição. Absolvição por fragilidade probatória. Não cabimento. Autoria, materialidade e indicação de traficância demonstrados. Atenuação das penas. Não cabimento. Correção de erro na forma de cálculo da pena de multa. Recurso do Ministério Público. Exasperação das penas, em especial pelo afastamento do redutor com previsão no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.34306, e cancelamento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Possibilidade e necessidade. Parcial provimento ao recurso do Réu. Provimento ao recurso do Ministério Público.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 28 e 33, §1º, I, da Lei n. 11.343/2006, em concurso material, à pena de advertência e de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, assegurado o direito de apelar em liberdade.
Interpostas apelações, a Corte local deu parcial provimento ao recurso defensivo para ajustar o cálculo da multa e deu provimento ao apelo ministerial para fixar 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pelo crime do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006, cancelando a substituição por restritivas de direitos, mantida, no mais, a sentença.
Neste writ, a defesa sustenta a ilegalidade da custódia cautelar, porquanto decretada de ofício pelo ór gão julgador, sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, em violação ao sistema acusatório.
Afirma que a fundamentação do acórdão é genérica, pois não aponta elementos atuais de periculum libertatis e incorre em erro ao mencionar a prisão de pessoa diversa ("Igor"), evidenciando a ausência de análise individualizada.
Alega que não houve avaliação da suficiência de medidas cautelares diversas e que, tendo o paciente permanecido solto durante a instrução, a prisão se mostra desnecessária e desproporcional, além de ter sido decretada como mera decorrência da condenação, em indevida antecipação da pena.
Requer, liminarmente, a suspensão imediata da prisão preventiva decretada no acórdão, com a expedição de contramandado de prisão, facultada a imposição de
[trecho intermediário suprimido]
oportunidade em que a defesa tomar ciência do julgamento, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão (RHC 106.180/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 7/3/2019).
2. Na hipótese, observa-se que a matéria não foi apreciada pela Corte estadual, o que impede seu conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância. Ora, caberia à defesa não se ter quedado inerte perante o TJSP, devendo ter arguido a pretensa nulidade em embargos de declaração, após o julgamento da apelação, para debater a questão no Colegiado ou até mesmo com o objetivo de sanar o alegado vício, o que não ocorreu na hipótese.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 805.449/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)
Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA