DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1058672

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de GUILHERME MATIELLO BELUSSO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pelos crimes do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e do art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, à pena de 5 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 1 ano de detenção, em regime semiaberto, além de 580 dias-multa.
Em sede recursal, o Tribunal de origem rejeitou a preliminar de nulidade da busca pessoal e negou provimento ao apelo defensivo, reconhecendo, de ofício, a consunção do delito de posse irregular de arma pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n.º 11.343/2006, sem reflexo na dosimetria, em atenção à proibição de reforma em prejuízo.
No presente writ, a defesa sustenta a nulidade da abordagem policial e a ilicitude das provas por derivação, por ausência de fundada suspeita, afirmando que a revista foi motivada exclusivamente pelo comportamento do paciente de "colocar um objeto no bolso e virar de costas para a rua" (e-STJ, fl. 7), sem denúncia prévia, sem elementos objetivos individualizados e em afronta aos arts. 5º, X, da Constituição da República e 244 do Código de Processo Penal.
Quanto à atenuante da confissão, assevera que sua aplicação independe do uso da confissão na sentença, devendo incidir mesmo quando parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, nos termos da tese fixada no REsp n. 1.972.098/SC.
Requer seja reconhecida a nulidade da busca pessoal e das provas por derivação, com absolvição do paciente. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena com aplicação da fração de 1/6 pela confissão espontânea.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Quanto à tese de ilegalidade da busca pessoal, consta no acórdão impugnado:
" ..
Conforme leciona a
[trecho intermediário suprimido]
à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes.
6. Todavia, entendo que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição, porquanto, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo-se, portanto, o requisito objetivo, observo que as circunstâncias do caso, notadamente, a quantidade dos entorpecentes apreendidos, não recomendam a substituição.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 678.922/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a atenuante do art. 65, III, d, do CP, na fração de 1/6, redimensionando a pena definitiva do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA