DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em fa… — HC HC 1052721

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de KEVIN FRAY, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para reconhecer a atenuante da confissão, sem repercussão na pena.
No presente writ, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente: i) da não desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas, à vista da ínfima quantidade de entorpecente e da inexistência de elementos concretos de mercancia; e ii) subsidiariamente, da negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fixação de regime mais gravoso do que o cabível, embora o paciente seja primário e ostente bons antecedentes.
Sustenta que não houve revolvimento probatório, mas apenas revaloração de fatos incontroversos, e que as instâncias ordinárias violaram os parâmetros de fundamentação exigidos pelo artigo 489, § 1º, incisos I e III, do Código de Processo Civil, c.c. o artigo 3º do Código de Processo Penal, ao presumirem a traficância com base exclusiva no porte de droga sem elementos de destinação a terceiros.. Registra a inexistência de anotações, petrechos, menção a venda ou prova idônea de comercialização.
Quanto ao pedido subsidiário de reconhecimento do tráfico privilegiado, aduz que a negativa fundada em condenação por fato posterior e na ausência de comprovação de ocupação lícita é ilegal.
Por derradeiro, menciona que, reconhecido o tráfico privilegiado, afasta-se a hediondez, autorizando regime menos gravoso e eventual substituição da pena, à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC 118.552.
Requer a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas; subsidiariamente, a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, com fixação de regime aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
É o relatório.
Decido.
Inicialmente, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça pacificaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STF, HC 109.956/PR, relator
[trecho intermediário suprimido]
DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.
(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA