DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de THIAGO DIAS DE OLIVEIRA em que se aponta como … — HC HC 1050071

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de THIAGO DIAS DE OLIVEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0217365-12.2022.8.19.0001.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados no art. 33, caput, e no art. 35 da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve nulidade da busca pessoal realizada sem fundada suspeita, o que torna ilícitas as provas obtidas e impõe o desentranhamento dos autos e a absolvição por ausência de provas lícitas, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.
Alega que não houve comprovação do ânimo associativo, com ausência de estabilidade e permanência, sendo atípica a conduta do paciente quanto ao art. 35 da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual requer a absolvição pelo delito de associação para o tráfico.
Argumenta que, caso não haja absolvição pelo tráfico, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto não consta informação de reincidência e estão presentes os requisitos legais.
Expõe que, reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, o Ministério Público deve ser intimado para propor acordo de não persecução penal, com base no art. 28-A do Código de Processo Penal, por preencher os requisitos legais.
Defende que, na impossibilidade de oferecimento do acordo, seja fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, consideradas circunstâncias judiciais favoráveis.
Afirma que, em seguida, deve haver substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por estarem preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
Requer, em suma, a absolvição do paciente e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Ademais, não há como reconhecer a presença de
[trecho intermediário suprimido]
18.4.2024.
Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).
Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA