DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1042896

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JÚNIOR WAGNER LUIS ALVES DO PARAÍSO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - 14ª Câmara de Direito Criminal.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Finda a instrução, o Juízo de primeiro grau desclassificou a conduta para o art. 28, § 3º, da Lei 11.343/06, impondo ao réu a prestação de serviços à entidade pública ou privada, sem fins lucrativos, pelo prazo de 1 (um) mês.
O Tribunal de Justiça, ao acolher o apelo ministerial, reformou a sentença para condená-lo pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Neste writ, a impetrante alega:
- ausência de prova da traficância, sustentando que a condenação se baseou em presunções e mera dilação policial, sem comprovação de ato concreto de comércio, em violação ao art. 155 do CPP e ao princípio in dubio pro reo (fls. 4-5);
- violação ao princípio da correlação e ocorrência de reformatio in pejus indireta, por reforma da sentença com base nos mesmos elementos fáticos, sem novos fatos ou provas, em afronta ao art. 593, III, "d", do CPP (fls. 5);
- afastamento indevido da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por fundamentação inidônea ancorada apenas na quantidade de droga e conjecturas de habitualidade, sem prova de integração em organização criminosa, contrariamente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, inclusive com transcrição de julgados recentes (AgRg no HC 949.522/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, decisão de 21/10/2024, e precedentes citados às fls. 6-17, 23-40; tema repetitivo 1.139 mencionado às fls. 43);
- violação aos arts. 5º, LIV e LVII, e 93, IX, da Constituição da República (devido processo legal, presunção de inocência e motivação das decisões), ao art. 155 do CPP e ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (fls. 22).
Requer o restabelecimento da sentença de primeiro grau que desclassificou a conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06; subsidiariamente, o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3, com fixação do regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
[trecho intermediário suprimido]
não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito.
6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito. (HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão de primeiro grau e desclassificar a conduta imputada ao paciente para a de porte de drogas para uso próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA