ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da T… — HC HC 1037862

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
EMENTA
Direito Penal. Agravo Regimental NO Habeas Corpus. Dosimetria da pena. Homicídio triplamente qualificado. Redução da pena-base. Agravo regimental não provido.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão singular que concedeu ordem de ofício em habeas corpus para redimensionar a pena do paciente, condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo à pena de 21 anos de reclusão pela prática de homicídio triplamente qualificado (art. 121, §2º, I, III e IV do Código Penal).
2. A decisão agravada reduziu a pena para 18 anos e 8 meses de reclusão.
3. O Ministério Público Federal alegou inexistência de manifesta ilegalidade na dosimetria que justificasse a concessão da ordem de ofício, além de argumentar que a pena já se encontrava em patamar que buscava equilibrar o benefício concedido na primeira fase com a extrema reprovabilidade da conduta.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se a decisão singular que concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena do paciente, reduzindo-a de 21 anos para 18 anos e 8 meses de reclusão, deve ser reformada em razão da alegação de ausência de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena.
III. Razões de decidir
5. A dosimetria da pena deve seguir o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, sendo possível o aumento da pena apenas quando identificados dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
6. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus possui caráter excepcional, sendo admitido apenas quando verificada, de plano e sem necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
7. A decisão agravada reconheceu que a exasperação da pena-base foi mais benéfica do que a orientação jurisprudencial majoritária, que admite frações de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas, desde que haja fundamentação idônea para aumento superior.
8. A condescendência na fixação da pena-base, reconhecida na decisão agravada, não foi objeto de apelação pelo Ministério Público Estadual, não sendo possível invocar tal fato
[trecho intermediário suprimido]
flagrante ilegalidade na fase seguinte da dosimetria.
Como visto, foram três as qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença.
Uma das qualificadoras foi usada para definir o padrão da pena em abstrato, ou seja, em vez do homicídio ter intervalo de pena cominada de 6 a 20 anos de reclusão (homicídio simples), passou a ter o intervalo de 12 a 30 anos de reclusão (homicídio qualificado).
A segunda qualificadora meio cruel foi deslocada para o vetor de circunstância judicial, tendo sido usada para exasperar a pena-base.
Assim, somente sobrou uma qualificadora para ser usada como circunstância agravante na segunda fase da dosimetria, ao passo que o TJSP reconheceu, a título de deslocamento de qualificadoras, a existência de duas agravantes.
Portanto, o Tribunal de origem olvidou que a primeira qualificadora já tinha sido "gasta" para determinar qual intervalo de penas cominadas.
Isso posto, voto pelo não provimento do agravo regimental.