DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em f… — HC HC 1033482

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de JOELIZA AMÉRICA DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.24.489020-8/0001.
Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 45/58).
Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 20/33), em acórdão assim ementado:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA, MATERIALIDADE E TIPICIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHOS COLHIDOS EM JUÍZO. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO DESCABIDA. PRIVILÉGIO DO ARTIGO, 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO. PEDIDO AFETO À EXECUÇÃO PENAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PLEITO PREJUDICADO. 1. Comprovadas a materialidade, autoria e tipicidade do crime de tráfico de drogas, consubstanciadas nos testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, resulta inviável a absolvição. 2. A presença de maus antecedentes autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. A reincidência constitui óbice objetivo à concessão da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 4. O quantum de pena e a reincidência impedem o abrandamento do regime e a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos. 5. O pedido de detração deve ser formulado perante o Juízo da Execução penal. 6. Prejudicado o pleito de concessão da gratuidade da justiça, eis que já deferido na sentença.
No presente writ (e-STJ, fls. 2/19), o impetrante afirma que a paciente sofre constrangimento ilegal na segunda fase da dosimetria de sua pena, pois da data da extinção da punibilidade do delito anterior (4/2/2015) e a data da prática do novo delito (1º/5/2020), transcorreram mais de 05 (cinco) anos, o que afasta a reincidência, configurando a primariedade técnica da Paciente (e-STJ, fl. 4); sendo ela, portanto, tecnicamente primária.
Diante disso requer, liminarmente e no mérito, o decote da reincidência da paciente e, por conseguinte, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando, além da substituição da reprimenda.
Suficientemente instruídos os autos, dispenso o envio de
[trecho intermediário suprimido]
do art. 311, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em ofensa ao devido processo legal pela ausência de intimação da defesa.
IV - Quanto à nulidade do laudo pericial, realizado com base em exame particular, não houve pronunciamento sobre o tema por parte do eg. Tribunal a quo, de modo que não é possível ao Superior Tribunal de Justiça conhecer pela vez primeira de matéria não debatida nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância.
Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 51.303/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 9/12/2014, DJe 18/12/2014, grifei)
Nesses termos, inviável também a análise de incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, do abrandamento do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.
Ante o exposto, com fulcro no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habea s corpus.
Intimem-se.
EMENTA