DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WERIZILTON DA SILVA FILHO… — HC HC 1029680

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WERIZILTON DA SILVA FILHO contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação defensivo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 250 dias-multa, por incursão no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Alega a impetrante, em suma, a inconsistência do depoimento policial e sinais de "dropsy testimony", ou seja, de "tornar transparente uma situação embaraçosa", o que é associado à "fabricar" a justa causa para medidas invasivas. Sustenta, portanto, a ausência de fundada suspeita para a busca pessoal e, consequentemente, a absolvição do paciente.
Subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 1.343/2006 ou, então, a aplicação da fração máxima de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena.
Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do writ. Também de forma liminar e, no mérito, a absolvição do paciente por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.43/2006 ou o redimensionamento da pena, aplicando-se a fração de 2/3 no tráfico privilegiado.
Indeferida a liminar às fls. 336-337, prestadas às informações às fls. 343-350 e 365-367, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento, mas pela concessão da ordem de ofício, em parecer assim ementado (fl. 352):
EMENTA: PENAL e PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus substitutivo de R Esp. Inadmissão. Tráfico de drogas. Pleito de absolvição. Tese de nulidade das provas obtidas por ocasião do flagrante em razão da ilegalidade da busca pessoal. Supressão de Instância. Ad argumentandum tantum, improcedência. Existência de fundadas suspeitas para a realização da busca pessoal. Dosimetria. Terceira fase. Aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/2. Quantidade reduzida de drogas. Ausência de elementos que evidenciem a dedicação do réu às atividades criminosas. Aplicação da fração máxima de 2/3. Precedentes. Não admissão do writ, com a concessão de habeas corpus ex officio.
É o relatório.
DECIDO.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a
[trecho intermediário suprimido]
deve ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços).
A pena de reclusão resulta em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão (60 meses - 40 meses = 20 meses). A pena de multa, guardando a devida proporcionalidade, fica estabelecida em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Diante do novo quantum de pena, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus de ofício para reduzir as penas a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Comunique-se à origem com urgência.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA