DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de JEAN CARLOS DA… — HC HC 1019884

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de JEAN CARLOS DA MATA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 dias-multa.
Em grau recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.
Neste writ, a defesa alega, em suma, que a condenação anterior por embriaguez ao volante é um fato antigo e de menor relevância, não devendo ser considerada como óbice à aplicação do redutor do tráfico privilegiado.
Sustenta que o regime inicial fechado imposto é desproporcional e em desacordo com a lei.
Requer o reconhecimento da causa especial do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 98-106 e 112-137).
O Ministério Público Federal opinou "pela concessão parcial da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, redimensionando-se a pena do paciente; por consequência, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal." (e-STJ, fls. 142-147).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
No tocante à dosimetria da pena, o acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:
"Passo à análise das penas.
Na primeira fase, mantenho a fixação da pena base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ante o mau antecedente do réu (processo nº 0001830-61.2015.8.26.0394, delito praticado em 29/12/2014 e trânsito em julgado da condenação para
[trecho intermediário suprimido]
sobre o paciente, de 3 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa para 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa; de outro lado, substituir a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. A implementação das restritivas de direitos fica a cargo do Juiz das execuções.
(HC n. 45.111/DF, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/12/2009, DJe de 18/12/2009.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA