DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1017666

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de REINALDO SOARES SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que "deu parcial provimento ao apelo, para reduzir as penas do acusado a 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, de conformidade com o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 e, quanto ao delito tipificado no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena imposta, mantendo-se, no mais, a r. sentença."
Neste writ, a defesa alega que não há fundamento válido para o estabelecimento do regime mais severo. Aponta contrariedade às Súmulas 444/STJ e 718 e 719 do STF.
Requer, em liminar e no mérito, a colocação dos réus em regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
A questão, inclusive, está sumulada nos seguintes termos: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (verbete n. 440).
No mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do STF:
"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."
No caso, observa-se que a instância
[trecho intermediário suprimido]
medidas ora determinadas, não estejam presos por outros motivos.
(HC 596.603/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020)
Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau (AgRg no REsp 1.622.395/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 05/12/2016).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva, assim como para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA