DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em fa… — HC HC 1017560

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JAIR HORST, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 680 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso defensivo para redimensionar a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime intermediário.
Neste habeas corpus, alega o impetrante que o paciente faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, por ser primário, de bons antecedentes, não haver comprovação da habitualidade delitiva nem do envolvimento com grupo criminoso.
Requer, assim, a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Liminar indeferida (e-STJ, fls. 434-335).
Informações prestadas (e-STJ, fls. 438-490).
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 491-492).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no H C 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
A Corte de origem manteve o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:
"(ii.) Incidência do tráfico privilegiado - Impossibilidade
No que tange à minorante do tráfico privilegiado, entendo por ser o caso de reconhecimento. Explico.
O §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 exige, para tornar possível sua aplicação, que o réu, cumulativamente: (i) seja primário; (ii.) possua bons antecedentes; (iii.) não se dedique às atividades criminosas; (iv.) não integre organização criminosa.
A "dedicação a atividades criminosas" é um conceito jurídico indeterminado, isto é, não possui uma definição legal exata, de sorte que a demarcação
[trecho intermediário suprimido]
de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.
..
Habeas corpus denegado."
(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).
Quanto ao modo prisional, estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o modo intermediário é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA