DIREITO PROCESSUAL PENAL — AgRg no HC 968735

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ATUAÇÃO SUBSTITUTIVA DO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Pedido de reconsideração, recebido como agravo regimental, interposto pela Defensoria Pública do Estado de Rondônia contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se apontava nulidade processual em razão da ausência do Ministério Público em audiência de instrução e julgamento. Alegou-se que, diante da ausência do Parquet, o magistrado teria assumido indevidamente o papel acusatório ao conduzir os questionamentos às testemunhas, resultando em violação do sistema acusatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a atuação do Magistrado na condução da audiência de instrução e julgamento, diante da ausência do Ministério Público, caracteriza nulidade processual apta a ensejar a anulação dos atos e a renovação da audiência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O pedido de reconsideração deve ser recebido como agravo regimental, em respeito aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que o juiz conduza a audiência de instrução e julgamento na ausência do Ministério Público, desde que observadas as formalidades legais e garantida a ampla defesa. 5. O Código de Processo Penal, mesmo após a reforma do art. 212 pela Lei n. 11.690/2008, não vedou ao juiz o poder de formular perguntas às testemunhas, mas apenas conferiu prioridade às partes na inquirição, mantendo o juiz como garantidor da regularidade do processo. 6. A ausência de prejuízo efetivo à defesa inviabiliza o reconhecimento da nulidade processual, conforme o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. No caso, a defesa não foi impedida de formular perguntas e, inclusive, optou por não fazê-las, sem nenhuma insurgência no momento da audiência, nem demonstração inequívoca de prejuízo. 7. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias quanto à ausência de prejuízo demandaria reexame fático-probatório, providência incompatível com a via do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência do Ministério Público em audiência de instrução e julgamento não configura nulidade processual quando o juiz conduz os atos respeitando as formalidades legais e inexiste demonstração de prejuízo à defesa. 2. A atuação instrutória do magistrado, ainda após a reforma do art. 212 do CPP, permanece legítima e não afronta o sistema acusatório, desde que resguardado o contraditório. 3. A anulação de atos processuais exige a demonstração de efetivo prejuízo, conforme o art. 563 do CPP.