PENAL E PROCESSO PENAL — AgRg no HC 968208

Ementa oficial

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. RETIRADA DO ACUSADO DA SALA VIRTUAL. TEMOR DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. REVELIA SOMENTE DECRETADA APÓS A TENTATIVA FRUSTRADA DE COMUNICAÇÃO COM O ACUSADO POR MEIO TELEFÔNICO. DEFESA TÉCNICA PRESENTE NO ATO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior tem consolidado entendimento no sentido de que o direito de presença (física ou virtualmente) é um dos desdobramentos do direito à ampla defesa, na vertente da autodefesa, pois dá ao acusado a oportunidade de presenciar e participar ativamente da instrução criminal, podendo, inclusive, auxiliar o encarregado por sua defesa técnica na condução dos questionamentos e diligências. 2. Embora reconheça a importância desse direito, esta Corte tem reiterado que não se trata de direito absoluto, de maneira que nem a ausência do acusado nem eventual restrição ao seu comparecimento ensejam, de plano, a declaração de nulidade do ato processual sem a demonstração de efetivo prejuízo ao exercício das garantias constitucionais, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese, a retirada do paciente da sala de audiência virtual teve como fundamento o temor das testemunhas em depor na presença do réu. Nesse aspecto, nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal, a retirada do réu da sala de audiências pode ser determinada pelo juiz quando este verificar que a presença do acusado pode causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo a prejudicar a coleta do depoimento. 4. Do mesmo modo, quanto ao cerceamento de defesa pela decretação da revelia, a Corte destacou que a revelia somente foi decretada após a tentativa frustrada de comunicação com o acusado por meio telefônico, e embora o réu não tenha comparecido ao interrogatório, a defesa técnica estava presente no ato, enfatizando a ausência de prejuízo. Essa compreensão se amolda ao entendimento firmado por esta Corte Superior, no sentido de não reconhecer nulidade decorrente da ausência do paciente na audiência de instrução e julgamento se a parte que alegar o vício não demonstrar o prejuízo sofrido, tal como ocorre neste caso. De fato, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 5. Destaco, por oportuno, que "a condenação, por si só, não é geradora de prejuízo, cabendo ao agente demonstrar que, caso não tivesse ocorrido a nulidade, acarretaria a absolvição criminal ou a desclassificação da conduta, hipótese não ocorrida nos autos". (AgRg no AREsp n. 2.192.337/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.). 6. Por fim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática dos crimes de estupro de vulnerável pelo paciente. Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Caso contrário, estar-se-ia transmutando o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, o que é inadmissível. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.