AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO — AgRg no HC 931744

Ementa oficial

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA E CONCRETA A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO OPERADA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HABITUALIDADE DELITIVA. OPERADA NOVA DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. SIMILITUDE DAS SITUAÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Ao compulsar os autos, verifico que as insurgências relativas à nulidade da busca pessoal e do reconhecimento da atenuante a confissão não foram submetidas à apreciação e tampouco analisadas pela Corte estadual, tratando-se, portanto, de matérias novas, somente ventiladas neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 3. Pela leitura dos autos, verifica-se que a conclusão obtida pelas instâncias de origem, sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante e na apreensão da droga - quando policiais militares em patrulhamento de rotina pelo Jardim Santa Fé, que é um bairro conhecido da polícia pela prática de tráfico de entorpecentes, visualizaram o paciente e o corréu em atitude suspeita, sendo que estes ao perceberem a viatura empreenderam fuga e dispensaram as porções de maconha envoltas em plástico (e-STJ, fls. 61/62) -.4. Nesse contexto, reputo demonstrada a prática da mercancia ilícita pelo agravante, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento em sentido contrário, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita.5. Note-se, preliminarmente, que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 7. Pela leitura dos autos, constato que a única circunstância judicial validamente justificada como desfavorável ao agravante, é a relativa a seus antecedentes criminais - condenação definitiva intercorrente, pela prática de crime de mesma espécie (e-STJ, fl. 77) -; sendo todas as outras de cunho genérico e abstrato, mormente considerando-se a inexpressiva quantidade de droga apreendida - 16 porções de "maconha" (Cannabis sativa, L), com peso aproximado de 13g (e-STJ, fl. 59). Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa e, de ofício, exaspero a pena-base do agravante na fração de 1/6, devido aos seus maus antecedentes. 8. Por oportuno, também constato que não foi apresentada nenhuma motivação idônea para justificar a negativa de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois asseverado pela Corte estadual, apenas que embora tecnicamente primários, as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes. Importa considerar, a propósito, as circunstâncias da prisão dos réus que, à evidência, constituem veementes indícios do envolvimento dos acusados com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes (e-STJ, fl. 77), sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação a atividades criminosas, ou mesmo sua associação a uma organização criminosa. 9. Operado novo cálculo da dosimetria da pena do agravante, com extensão dos efeitos ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre ele e o agravante. 10. Agravo regimental provido em parte.