DIREITO PENAL — HC 920438

Ementa oficial

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, buscando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O réu foi preso em flagrante em local conhecido pela venda de drogas, com 3,3g de cocaína. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante com base em registros criminais, depoimentos policiais e circunstâncias da prisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em inquéritos e ações penais em curso; e (ii) estabelecer se, diante da apreensão de pequena quantidade de droga e ausência de elementos que comprovem dedicação a atividades criminosas, o réu faz jus à redução máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência desta Corte (RESP 1.977.027/PR, Tema repetitivo 1.139) veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que tais registros não configuram prova definitiva de habitualidade delitiva. O fato de o réu ter sido preso em local conhecido pela venda de drogas e o modo de apreensão dos entorpecentes não comprovam, por si só, sua dedicação a atividades criminosas ou a habitualidade no tráfico. A confissão do réu está limitada à prática do tráfico no caso concreto, sem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, o que favorece a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Diante da quantidade de droga apreendida (3,3g de cocaína) e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, a minorante deve ser aplicada em seu patamar máximo, conforme precedentes do STJ. Em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado e da aplicação da Súmula vinculante n. 59, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ordem concedida de ofício para recalcular a pena, estabelecendo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo de origem.