HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO — HC 884466

Ementa oficial

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ORDEM QUE, SE EVENTUALMENTE CONCEDIDA, INTERFERIRÁ DIRETAMENTE NO STATUS LIBERTATIS DOS PACIENTES. CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA (MUDANÇA REPENTINA DE DIREÇÃO AO AVISTAR OS POLICIAIS EM VIA PÚBLICA). VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES (PRÉVIA APREENSÃO DE DROGAS, DELAÇÃO ESPECÍFICA DE COAUTOR, FUGA PARA DENTRO DO IMÓVEL, URGÊNCIA DA MEDIDA). DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES. REGIME PRISIONAL. MANUTENÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O presente writ é substitutivo de recurso especial. Assim, a presente impetração é incabível por consubstanciar inadequada substituição ao recurso próprio a ser dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Não obstante, verifico que, no caso em tela, eventual concessão da ordem influenciará diretamente no status libertatis dos pacientes, de maneira que o mérito passa a ser analisado. 2. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior, verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a mudança repentina de direção do acusado ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial em via pública. O caso paradigmático da Sexta Turma (RHC n. 158.580/BA) busca evitar o uso excessivo da busca pessoal, garantir a sindicabilidade da abordagem e evitar a repetição de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade; premissas atendidas na espécie. 3. O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, apreciando o Tema 280 da repercussão geral, de Relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, firmou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 4. Hipótese em que não se deve reconhecer ilegalidade, pois ocorreu apreensão de drogas em prévia busca pessoal, com posterior delação específica do flagrado indicando presencialmente a residência onde estavam os demais coautores, de modo que estes empreenderam fuga para dentro do imóvel ao perceberem a presença dos policiais. Desse modo, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos agentes de polícia evidenciaram de maneira objetiva a probabilidade de ocorrência de crime permanente, exigindo urgência da ação policial, de modo a excepcionar a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio. Precedentes do STF e STJ. 5. Quanto à aplicação do denominado direito ao esquecimento, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja: mais de 10 anos. Precedente do STJ. 6. É certo que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. O art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado nenhum valor de aumento. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem, contudo, fazer nenhuma menção ao quantum de redução (REsp n. 1.493.789/MA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 9/11/2015). 7. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. No caso em análise, restou reconhecida a birreincidência do agente, o que implicou elevação da pena intermediária em 1/4, sem que se possa falar em ilegalidade. 8. A reiterada jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, não é necessária a demonstração da efetiva mercancia nos locais especificados legalmente. Basta que o crime de tráfico de drogas tenha sido perpetrado nas suas imediações. Precedentes do STJ. 9. Segundo o art. 41 da Lei de Drogas, o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. 10. No caso, as instâncias antecedentes deixaram de aplicar o benefício, pois os acusados, ao serem ouvidos em juízo, desmentiram as declarações inicialmente prestadas. Portanto, mostra-se escorreita a decisão que não reconheceu o direito à causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, dada a retratação. Precedente do STJ. 11. Mantida a condenação e o quantum da pena imposta na origem, deve ser mantida inalterada também a imposição do regime inicial fechado ao paciente, ex vi do disposto no art. 33, § 2.º, a, do Código Penal (sanção superior a 8 anos de reclusão). 12. Ordem de habeas corpus denegada.