DIREITO PROCESSUAL PENAL — HC 881062

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. CONFIGURAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DE ORDEM DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA VERIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Marcos Fernando de Oliveira Barbosa, condenado em primeiro grau pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e II, CP), por oito vezes, na forma do art. 71 do CP, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 136 dias-multa. Em apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais alterou a capitulação para sete ocorrências de furto qualificado em continuidade delitiva e reduziu a multa para 28 dias, mantendo a pena privativa de liberdade e o regime. A defesa alega reformatio in pejus na dosimetria e pleiteia o reconhecimento de crime único em detrimento da continuidade delitiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de redução proporcional da pena-base em razão do afastamento de circunstâncias judiciais negativas em recurso exclusivo da defesa, para evitar reformatio in pejus; e (ii) a adequação do reconhecimento da continuidade delitiva ao invés do crime único. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. Neste caso, a reanálise da dosimetria é admissível devido à flagrante ilegalidade configurada na manutenção da pena-base mesmo após o afastamento de circunstâncias desfavoráveis em recurso exclusivo da defesa. 4. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que, em recurso exclusivo da defesa (ou quando, havendo recurso da acusação, esta não questiona a dosimetria da pena-base), o Tribunal deve reduzir proporcionalmente a pena-base se afastar circunstâncias judiciais negativas reconhecidas na sentença, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. 5. No caso em análise, o Tribunal de origem afastou as valorações negativas da conduta social e da personalidade do paciente, mas manteve a pena-base sem a devida redução. 6. Do mesmo modo, negativou as consequências do delito, sem qualquer insurgência da acusação a respeito, o que configura ilegalidade flagrante e impõe o redimensionamento da pena. 7. Esta Corte possui precedentes no sentido de que a realização de diversos saques por meio de cartão magnético em desfavor da mesma vítima pode configurar a continuidade delitiva, como decidiu a Corte de origem, mas não evidencia a ocorrência de crime único. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.