JUÍZO DE RETRATAÇÃO — HC 820794

Ementa oficial

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 1º, II, DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLANTIO DE MACONHA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA CONSUMO PRÓPRIO PARA O PACIENTE JOSÉ APOLÔNIO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE AFERIDA PELO MATERIAL DESIDRATADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXATA DA QUANTIDADE EXTRAÍDA. RATIFICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO ÂMBITO DO STJ QUE SE IMPÕE. 1. Ao realizar o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de Pernambuco, a Vice-Presidência deste Superior Tribunal, supondo que a decisão tomada no âmbito do habeas corpus estivesse dissonante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando da consolidação do Tema 506 de Repercussão Geral, encaminhou os autos para juízo de retratação. 2. Na espécie, após denúncia anônima, ao se dirigir ao endereço indicado, os agentes policiais lá encontraram os ora recorridos, deparando-se também com uma plantação de maconha com 56 pés, além de apreenderem material vegetal desidratado e disperso", acondicionado em um invólucro plástico, composto por fragmentos de caule, frutos e folhas de Cannabis Sativa, com massa bruta total de 3 quilos e 200 g (fl. 78). 3. Conforme o disposto no próprio art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal; também o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Já o § 1º do art. 28 submete às mesmas medidas previstas nos incisos I, II e III do caput do referido artigo quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 4. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do RHC n. 182.453/MG, mutatis mutandis, assentou que é possível salvo-conduto para fins exclusivamente terapêuticos ou medicinais, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico habilitado, desde que devidamente autorizado pela Anvisa, pois é possível, "ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde" (AgRg no RHC n. 182.453/MG, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 11/4/2024). 5. No Tema n. 506, de repercussão geral, o STF firmou a convicção de que: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 g de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário (RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09- 2024 PUBLIC 27-09-2024) 6. Há necessidade de confirmação da tese firmada, pois seus fundamentos não contrariam os estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte Superior de Justiça a respeito da questão. Não há nos autos informações claras e suficientes acerca da existência de fundada suspeita ou investigação prévia que respalde a atuação policial no sentido de reunir provas suficientes para embasar uma condenação por tráfico de entorpecentes. 7. Ratificados o voto e a tese firmada no julgamento do Habeas Corpus n. 820.794/PE.