AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS — AgRg no HC 805049

Ementa oficial

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS POR FONTE INDEPENDENTE. DIREITO DE PRESENÇA. NÃO APRESENTAÇÃO DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS REALIZADA POR CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO RECONHECIMENTO PESSOAL EM JUÍZO. PROVA IRREPETÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. No caso concreto, consta que o paciente haveria explorado sexualmente várias adolescentes, ao manter com elas relações sexuais mediante pagamento. Os encontros geralmente ocorreriam no apartamento do réu, em motéis e em festas. No início das investigações realizadas com auxílio do Ministério Público, as vítimas realizaram o reconhecimento fotográfico do acusado, apontando-o como a pessoa com a qual elas mantiveram relações sexuais enquanto menores. 5. A despeito da discussão sobre a validade dos reconhecimentos, há diversas outras provas da autoria. Deveras, a leitura da sentença e do acórdão indica que outros elementos foram considerados, como, por exemplo: a) os depoimentos coerentes das vítimas, a revelar a reiteração do mesmo modus operandi por parte do paciente; b) o relato apresentado pelas testemunhas que compartilharam os contatos das vítimas com o réu; c) os depoimentos dos agentes que participaram das investigações e d) confissão judicial do réu em relação a alguns fatos. 6. Assim, essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que se descarte tal elemento, houve outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para, por si sós, lastrear o decreto condenatório. 7. "O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief. Logo, a presença da defesa na oitiva de testemunhas, a despeito de recomendável, não é obrigatória e, por conseguinte, não torna ilegal o ato em que a defesa não esteja presente, mormente se considerado ter sido realizado o ato mediante carta precatória" (AgRg no HC n. 682.845/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.). 8. Na hipótese, o ato processual realizado sem a presença do réu foi acompanhado pelos advogados por ele constituídos e o reconhecimento do paciente não foi o único elemento de prova considerado na valoração positiva da autoria realizada na sentença, o que, por si só, já afasta a demonstração do prejuízo, requisito indispensável para a declaração da nulidade arguida. 9. Ademais, a repetição do reconhecimento fotográfico em juízo não era recomendável. Afinal, trata-se de prova cognitivamente irrepetível, como orienta a jurisprudência pacífica deste Tribunal, ilustrada nos seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.482.023/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 28/8/2024; AgRg no REsp n. 1.969.065/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023 e AgRg no HC n. 822.696/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023. 10. Agravo regimental não provido.