DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — AgRg nos EDcl no AREsp 2862359

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PENA-BASE ELEVADA CONSIDERANDO QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM 1/2. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APREENSÃO DE RÁDIO COMUNICADOR. BIS IN IDEN NÃO CONFIGURADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Lucas Ferreira da Silva contra decisão que acolheu embargos de declaração para sanar omissão, conhecendo do agravo para negar provimento ao recurso especial. A decisão impugnada entendeu válida a fixação da fração de 1/2 para o redutor do tráfico privilegiado, bem como a imposição do regime semiaberto, posteriormente substituído por penas restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve bis in idem na dosimetria da pena ao se utilizar a quantidade e variedade de drogas tanto para elevar a pena-base quanto para fixar fração inferior ao máximo do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (ii) definir se o regime inicial semiaberto foi corretamente fixado, à luz da pena imposta e da substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O julgador tem discricionariedade para fixar a fração de redução do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, não estando vinculado à fração máxima, desde que haja motivação idônea. 4. A quantidade, variedade e o potencial lesivo das drogas apreendidas (59 porções de maconha, 41 de cocaína e 37 de crack), aliadas ao uso de rádios comunicadores pelos réus, foram fundamentos suficientes e distintos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a aplicação do redutor em 1/2, sem configurar bis in idem. 5. A jurisprudência do STJ permite que fatores como quantidade e natureza da droga sejam considerados em distintas fases da dosimetria da pena, desde que com fundamentações autônomas e coerentes. 6. A pena imposta - 2 anos e 6 meses de reclusão - autorizaria, em tese, a fixação do regime aberto. Contudo, a escolha do regime semiaberto encontra respaldo nas circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade e variedade das drogas), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei de Drogas. Entretanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos afasta qualquer prejuízo prático ao agravante quanto ao regime fixado, não havendo ilegalidade a ser sanada. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O magistrado pode aplicar fração inferior à máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos como quantidade, variedade e potencial lesivo das drogas apreendidas, sem que isso configure bis in idem, desde que as fases da dosimetria sejam fundamentadas de forma autônoma. 2. A fixação do regime semiaberto, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, é possível quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, e art. 42 da Lei de Drogas. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos torna inócua eventual discussão quanto ao regime prisional, ausente prejuízo concreto à parte.