PENAL E PROCESSO PENAL — AgRg no AREsp 2853309

Ementa oficial

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DAS PENAS. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. NÃO CONFIGURADA. CRITÉRIO VÁLIDO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto. 2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 3. Com efeito, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). 4. Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência desta Corte Superior consolidaram o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior. Precedentes. 5. É assente na jurisprudência desta Corte Superior que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Precedentes. 6. Na espécie, as instâncias ordinárias, em decorrência da valoração negativa das vetoriais culpabilidade e consequências do delito, fixaram a pena-base da recorrente, pela prática do delito do art. 2º, caput e § 4º, inciso II, c/c o artigo 1º, § 1º, ambos da Lei n. 12.850/2013, 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal, o que equivale à fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador - reclusão, de 3 a 8 anos -, em relação a cada circunstância judicial negativa (e-STJ fls. 4516/4520), critério que não se revela desproporcional e se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 7. É imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Precedentes. 8. Na hipótese dos autos, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum superior a 4 anos e não excedente a 8 anos (e-STJ fl. 4517), a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências do crime), o que justificaria a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado, na forma do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes. 9. Não obstante, à míngua de recurso ministerial, e com vistas e evitar a indevida configuração de reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial semiaberto, não havendo, desse modo, falar em abrandamento do regime prisional imposto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do CP. 10. Agravo regimental não provido.