PENAL E PROCESSO PENAL — AgRg no AREsp 2809311

Ementa oficial

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITOS MINISTERIAIS DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO E AFASTAMENTO DA BENESSE DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. INVIABILIDADE. CRITÉRIO NÃO UTILIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL. SIMETRIA AO PARÂMETRO ADOTADO NA ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 2. Por outro lado, a simetria em relação aos parâmetros adotados pelas instâncias ordinárias deve ser observada na fixação do regime inicial de cumprimento de pena e na apreciação do pleito de concessão de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, nas hipóteses em que, na apreciação de recurso exclusivo da defesa, o redimensionamento das penas do réu, por este Superior Tribunal, resultar em pena definitiva inferior a 4 anos. 3. Na hipótese dos autos, malgrado a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, totalizando 93,679g de cocaína, amparassem a imposição de regime inicial mais severo e a não concessão da benesse do art. 44 do CP, as instâncias ordinárias, diante da imposição da pena definitiva em patamar acima de 4 anos - 5 anos, na sentença (e-STJ fls. 154/163), e 4 anos e 2 meses, no acórdão (e-STJ fl. 219/221) -, fixaram o regime inicial semiaberto e indeferiram a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos com fundamento exclusivamente na quantidade de pena imposta (arts. 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, ambos do CP), não tendo o Parquet apresentado insurgência, na origem, quanto a esse aspecto da condenação. 4. Nesse contexto, o acolhimento, na decisão agravada (e-STJ fls. 299/303), da pretensão defensiva de alteração da fração da minorante do tráfico privilegiado resultou em reprimenda definitiva inferior a 4 anos, razão pela qual o regime inicial aberto foi fixado, com a ressalva da estrita observância à simetria dosimétrica, na medida em que, à míngua de recurso ministerial, perante as instâncias ordinárias, quanto ao critério adotado para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena, não se mostra razoável a imposição de regime mais gravoso que o previsto para o quantum da reprimenda imposta, em recurso exclusivo da defesa. Pelo mesmo fundamento (simetria ao parâmetro utilizado na origem), o decisum agravado determinou a substituição da pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, o que não merece reparos. 5. Agravo regimental não provido.