AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL — AREsp 2787454

Ementa oficial

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. TRANSPORTE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VEDAÇÃO AO REGRAMENTO DO BIS IN IDEM. VÍNCULO E DEDICAÇÃO HABITUAL DO AGENTE AO NARCOTRÁFICO. PRESUNÇÃO. DESCABIMENTO. MODULAÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBLIDADE. PERICULUM LIBERTATIS NÃO EVIDENCIADO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. ILEGALIDADE. CONSTATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO ORDEM AMBULATORIAL DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial oriundo de acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, o julgar o apelo defensivo, deu parcial provimento para - após revisar a pena-base e o patamar utilizado na modulação da confissão espontânea, bem como decotar a sanção de inabilitação do direito de dirigir veículo automotor - redimensionar as sanções impostas ao sentenciado a 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime prisional semiaberto, e 682 (seiscentos e oitenta e dois) dias-multa, mantido o édito condenatório nos demais termos, bem como sua segregação cautelar. 1.2 Nos fatos, o agravante foi condenado por transportar 502 (quinhentos e dois) kg de maconha do Paraguai para o Brasil, recebendo como contraprestação o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 1.3 Em suas razões, a Defesa aponta negativa de vigência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, associada à dicção do art. 42 do referido diploma e do art. 33, § 2º, "c" do CP, sob o argumento de que, o agente, à época dos fatos, restringiu-se a atuar como motorista transportador dos entorpecentes, atuando como "mula", em tráfico pontual, não podendo, assim, tal argumento ser utilizado como suficiente para afastar a minorante. 1.4 Nestes termos, pugna pela concessão da minorante do tráfico privilegiado e seus consectários. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.1 A (primeira) questão em discussão consiste em saber se a (expressiva) quantidade de drogas apreendidas, já valorada negativamente no incremento da pena-base, e a atuação do agente na condição de "mula" são suficientes para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2.2 A (segunda) questão controvertida consiste em definir se, ainda que já utilizada a expressiva quantidade de estupefacientes na exasperação da sanção basilar, a atuação do agente na condição de "mula", ciente de estar a serviço de organizado grupo criminoso voltado ao narcotráfico de entorpecedentes, autoriza a modulação da minorante do tráfico privilegiado no coeficiente mínimo, de 1/6 (um sexto). 2.3 A (terceira) questão em debate consiste em avaliar se há compatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva do apenado e o regime prisional inicial semiaberto fixado na origem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1 Em introito, é cediço que a gravidade (concreta) da conduta delitiva deve manter - com esteio na "teoria das margens" (discricionaridade regrada) a cargo Estado-juiz e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade - simbiótica correspondência ao apenamento imposto (como uma das ferramentas de controle e pacificação social), sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistêmica do art. 59, caput, do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob pena de proteção Estatal insuficiente. 3.1.1 Convém ressalvar, ainda, que tal mister está condicionado ao indelével dever de fundamentação (concreta e estratificada), na forma do art. 315 do CPP, c/c o art. 93, IX, da CF/88. 3.2 A Terceira Seção desta Corte (Tema n. 1.154/STJ), em interpretação progressiva e sistêmica dos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao julgar o HC n. 725.534/SP e o REsp n. 1.887.511/SP, assentou que a quantidade, a natureza e eventual diversidade da droga apreendida (quando despida de demais peculiaridades do caso concreto) não autoriza, por si só, afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com esteio em mera presunção da dedicação (contumaz) do agente em atividades criminosas, ainda que este tenha atuado na condição de "mula" (transportador), cooptada [pontualmente] pelo narcotráfico internacional de drogas, mediante promessa de contraprestação financeira. 3.2.1 O Pretório Excelso, nessa direção, já teve a oportunidade de sufragar: [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes (HC 192.195-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Cármem Lúcia, J. 11/11/2020, DJe 23/11/2020, grifamos). 3.2.2 Para a Suprema Corte, a inexistência de indicação inequívoca de dedicação habitual em atividades criminosas ou de envolvimento do agente em organização criminosa, nos moldes do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, demanda a necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento (HC 198.859-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Nunes Marques, J. 22/08/2021, DJe 30/09/2021, grifamos). 3.2.3 Na espécie, não obstante a apreensão da expressiva quantidade de 502 (quinhentos e dois) kg de maconha, utilizada, inclusive, no incremento da sanção basilar do apenado, ex vi do art. 42 da Lei de Drogas, o próprio Tribunal de origem sublinhou que, no caso dos autos, não restou comprovado maior requinte e sofisticação no modus operandi da empreitada delitiva. 3.2.3.1 Em reforço, restou descortinado pelo douto Colegiado regional que, sendo o réu motorista profissional e inexistindo elementos aptos a configurarem a sua reiteração delitiva, vai afastada a inabilitação para dirigir imposta na sentença recorrida. 3.2.3.2 Neste cenário, em observância ao brocardo do non bis in idem, não logra subsistir o (prospectivo) argumento local de estar evidenciado nos autos que o réu possui envolvimento com organização criminosa, tendo em vista o expressivo vulto da droga traficada, assim como a elevada quantia que, sendo o próprio acusado, receberia como pagamento pelo transporte, tudo a indicar que tenha familiaridade com a atividade criminosa do tráfico de drogas, sob de manifesto excesso punitivo. 3.3 É iterativa a jurisprudência deste Sodalício na esteira de que, ainda que utilizada a expressiva quantidade de estupefacientes no incremento da pena-base, a atuação do agente na condição de "mula", ciente de estar a serviço de organizado grupo criminoso voltado ao narcotráfico de entorpecedentes, justifica - pelos prismas da necessidade, adequação e utilidade persecutória - a modulação da causa especial de diminuição de pena encartada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no (razoável e proporcional) coeficiente mínimo, de 1/6 (um sexto), sob pena de proteção Estatal insuficiente. 3.3.1 Nesse contexto, fixada a sanção provisória em 5 anos, 9 meses e 5 dias de reclusão e 556 dias-multa, por incidir na terceira fase o redutor do tráfico privilegiado, à justificada razão de 1/6 (um sexto), realinho as sanções do apenado para 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa. Reconhecida, por fim, a majorante prevista no art. 40, inciso I, da lei n. 11.343/2006, fixada em 1/6 (um sexto), redimensiono as sanções do recorrente, em definitivo, a 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, quantum que se mantém em definitivo, à míngua de outras causas modificativas do art. 68 do CP. 3.4 Dando-se concretude ao (indisponível e pétreo) direito de locomoção e numa percepção macroscópica do regramento processual subjacente - tangenciado pela vertical cogência do devido processo legal (em sua acepção material/substancial) -, verifica-se a presença, por esta Corte de Promoção Social, de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem ambulatorial de ofício, ex vi dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, c/c o art. 203, inciso II, do RISTJ. 3.4.1 Por consubstanciar a prisão preventiva medida instrumental de natureza "extremada" (ultima ratio), nos termos do art. 282, § 6º, do CPP (primeira parte), válido trazer à colação - em (solidário) controle de convencionalidade (também) a cargo deste Sodalício - a (hodierna) dogmática assentada nas Regras de Mandela (Regra 4) e, sobretudo de Tóquio (Resolução n. 45/110 da Assembleia Geral das Nações Unidas - ONU, regras 1.5 e 8.1), onde: 3.4.1.1 Os Estados-Membros devem desenvolver em seus sistemas jurídicos medidas não privativas de liberdade para proporcionar outras opções e assim reduzir a utilização do encarceramento e racionalizar as políticas de justiça criminal, levando em consideração a observância aos direitos humanos, as exigências da justiça social e as necessidades de reabilitação dos infratores; 3.4.1.2 A autoridade judiciária, tendo à sua disposição inúmeras medidas não privativas de liberdade, deve levar em consideração no ato de decidir a necessidade de reabilitação do infrator, a proteção da sociedade e o interesse da vítima, que deverá ser consultada sempre que apropriado. 3.4.2 Desse modo, nos termos dos arts. 282, I e II, § 6º, 312 e 313, § 2º, todos do CPP, somente se afigura justificada - pelos vértices da necessidade, adequação e utilidade (acautelatória) persecutória - a prisão preventiva do acusado como ultima ratio, não podendo esta ser "mantida" ou (até mesmo ulteriormente) "compatibilizada" com o regime prisional semiaberto, sob pena de (ilegal e insustentável) cumprimento antecipado da pena imposta. 3.4.2.1 Em suma, a manutenção da prisão preventiva é incompatível com o regime semiaberto fixado na sentença, devendo ser substituída por medidas cautelares alternativas. 3.4.2.2 No caso, por ser primário, sem antecedentes criminais e sem comprovada reiteração delitiva, em que pese mantido o regime prisional semiaberto e ao revés do quanto sublinhado pelas instâncias ordinárias, a manutenção da prisão preventiva do réu não se encontra devidamente justificada. 3.4.2.3 Nesse panorama, ex vi dos arts. 282, I e II, e § § 5º e 6º, 315 e 316, todos do CPP, tem-se por impositiva a revogação do (incompatível) cárcere processual do increpado, sob pena de cumprimento antecipado da pena, com a consectária aplicação das medidas cautelares alternativas plasmadas nos arts. 319, I, e 320, ambos do referido diploma, cujas condições serão individualizadas (e fiscalizadas) pela origem. IV. DISPOSITIVO E TESE S 4. Recurso parcialmente provido para redimensionar as sanções impostas ao agravante para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, com a conseguinte expedição de alvará de soltura e aplicação de medidas cautelares alternativas em seu favor. Teses de julgamento: "1. A (expressiva) quantidade de drogas apreendidas, já valorada negativamente no incremento da pena-base, e a atuação do agente na condição de "mula" são insuficientes para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; 2. Ainda que já utilizada a expressiva quantidade de estupefacientes na exasperação da sanção basilar, a atuação do agente na condição de "mula", ciente de estar a serviço de organizado grupo criminoso voltado ao narcotráfico de entorpecedentes, autoriza a modulação da minorante do tráfico privilegiado no coeficiente mínimo, de 1/6 (um sexto); 3. A prisão preventiva é incompatível com o regime semiaberto fixado na sentença ou acórdão condenatórios, devendo ser substituída por medidas cautelares alternativas". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; CPP, arts. 282, § 6º, 312, 313, 315, 319, 320, 647-A e 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: 1. STJ, AgRg no REsp n. 2.106.951/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024; STJ, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022; STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 1.838.055/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 16/5/2024; STF, HC n. 192.195-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Cármem Lúcia, J. 11/11/2020, DJe 23/11/2020; STF, HC n. 198.859-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Nunes Marques, J. 22/08/2021, DJe 30/09/2021; STJ, AgRg no REsp n. 2.086.693/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.331.192/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.374/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024; 2. STJ, AgRg no AREsp n. 2.546.698/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.608.395/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.405.912/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024; 3. STJ, AgRg no AREsp n. 2.598.792/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.542.069/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024; STF, HC n. 250.910, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Julgamento: 08/01/2025, Publicação: 10/01/2025; STF, HC n. 213493 AgR, Relator(a): Nunes Marques, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 19-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023; STF, HC n. 221936 AgR, Relator(a): Nunes Marques, Relator(a) p/ Acórdão: André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-04-2023 PUBLIC 24-04-2023; STF, HC n. 226263 AgR, Relator(a): Nunes Marques, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 09-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-06-2023 PUBLIC 13-06-2023.