DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — AREsp 2715058

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. INSUFICIÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na existência de ação penal em curso e na quantidade de droga apreendida. O recorrente busca o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando que a mera quantidade de entorpecentes e a existência de processo em andamento não configuram dedicação a atividades criminosas para fins de afastamento do benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida, por si só, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado; e (ii) se a existência de ações penais em curso pode caracterizar dedicação a atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento pacífico de que a quantidade de droga apreendida não é, isoladamente, motivo suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas na fixação da pena-base, mas não devem ser utilizadas para afastar a aplicação do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, salvo quando acompanhadas de outros elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas. 4. A jurisprudência do STJ também estabelece que a simples existência de inquéritos policiais ou processos penais em andamento não constitui prova suficiente de que o réu se dedica a atividades criminosas, uma vez que isso violaria o princípio da presunção de inocência, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 1.283.996 AgR, e reafirmado pelo STJ em casos similares. 5. No caso concreto, a quantidade de entorpecente apreendida (210 g e 3,6 g de maconha, além de uma planta) não se mostra expressiva a ponto de justificar o afastamento do benefício. Não havendo elementos concretos que indiquem a dedicação habitual do recorrente ao narcotráfico, é cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima. 6. Diante da nova pena imposta, fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, e considerando a primariedade do recorrente e as circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se a aplicação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de execução. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, EM REGIME ABERTO, BEM COMO PARA SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO.