DIREITO PENAL — AgRg no AREsp 2588736

Ementa oficial

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial e deu parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer bis in idem na dosimetria, aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, redimensionar a pena e fixar o regime inicial semiaberto, sem substituição por restritivas de direitos. 2. O agravante pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que a quantidade de drogas apreendida não é exorbitante e que a fundamentação utilizada para majorá-la foi abstrata e inidônea. Requer a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da aplicação do tráfico privilegiado em patamar máximo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se, reconhecida a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é obrigatória a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando a ausência de circunstâncias judiciais negativas na dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, reduz a pena do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, no valor unitário mínimo. 5. A ausência de circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme reconhecido no acórdão impugnado, permite a aplicação da Súmula Vinculante n. 59, STF ao caso concreto. 6. A fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são medidas obrigatórias quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na dosimetria, conforme disposto no artigo 33, § 2º, alínea "c", e no artigo 44 do Código Penal. 7. A decisão monocrática agravada deve ser reformada para aplicar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento na legislação penal vigente. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido. Tese de julgamento: 1. É obrigatória a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea "c", e do art. 44, ambos do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea 'c'; Código Penal, art. 44; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 596.603/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08.09.2020, DJe 22.09.2020; STF, Súmula Vinculante 59.