AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL — AgRg no AREsp 2385575

Ementa oficial

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO E TRÁFICO DE DROGAS (22,1KG DE COCAÍNA E 4,12KG DE CRACK). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º E 3º-A, AMBOS DO CPP. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. DECISÃO CONDENATÓRIA A DESPEITO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 3º-A DO CPP E 2º, § 1º, DA LINDB. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP; 89, DA LEI N. 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIAS APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO DO ART. 52, PARÁGRAFO ÚNICO, I E II, DA LEI N. 11.343/2006. TESE DE NULIDADE POR CONTA D A JUNTADA DE DOCUMENTOS, PELA AUTORIDADE POLICIAL, APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DEFESA OPORTUNIZADA A MANIFESTAR-SE SOBRE O TEOR DE TAL DOCUMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DO INCONFORMISMO. PRECLUSÃO TEMPORAL. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. NÃO RECONHECIMENTO. ALÉM DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS AGREGARAM FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM IDONEAMENTE O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE O AVALIADO MODUS OPERANDI DA AGRAVANTE, EVIDENCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME EM CONCURSO DE PESSOAS, NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 70 DO CP. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL. INVIABILIDADE. BENS JURÍDICOS DISTINTOS E MAIS DE UMA AÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONSUNÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STJ. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. 1. Ressalvada a compreensão pessoal acerca da temática, no sentido da constitucionalidade do art. 385 do Código de Processo Penal, me curvo ao entendimento exarado pela Sexta Turma nos autos do REsp 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 7/3/2023. 2. Neste sentido: Em recente julgado, a Sexta Turma dessa Corte concluiu, por maioria de votos, que o art. 385 do Código de Processo Penal é compatível com o sistema acusatório e não foi derrogado pelas inovações acrescidas ao art. 3º-A do mesmo diploma legal pela Lei n. 13.964/2019. Desse modo, ainda que o Ministério Público manifeste pedido absolutório, é possível haver decisão condenatória, sem que isso importe em ofensa ao princípio acusatório. (AgRg no AREsp n. 2.363.953/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/9/2023). 3. Não prospera a alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, porquanto as controvérsias suscitadas, atinentes à arguição de nulidade por cerceamento de defesa e violação ao art. 315, § 2º, IV, do CPP; à nulidade decorrente da juntada extemporânea, pela Autoridade Policial, de elementos informação após a instrução judicial, e respectiva necessidade de exame sobre a violação ao artigo 52, incisos I, II e III da Lei 11.343/06; e ao pedido de reconhecimento de tráfico privilegiado e violação ao art. 315, § 2º, VI, do Código de Processo Penal, porquanto: (i) o acórdão recorrido desprezou os precedentes indicados pela Defesa (HC nº 687.053/SP e HC nº 656.916/SP) sem indicar a razão pela qual não seriam aplicáveis ao caso concreto, e, (ii) o acórdão deixou de considerar o argumento trazido pela defesa, no sentido de que "a Apelante, comprovadamente, não possui absolutamente nenhum antecedente criminal, é primária, não integra, jamais integrou organização criminosa, tampouco se dedica às atividades criminosas, além de criar um requisito não previso em lei ("as substâncias entorpecentes não foram recuperadas" - p. 56 do acórdão) para justificar a negativa do benefício, foram devidamente analisadas pela instância ordinária, notadamente às fls. 2.885/2.886 e 2.933/2.934 do recorrido acórdão. 4. A teor da jurisprudência desta Corte, os embargos declaratórios não se prestam para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão a ser suprida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão (AgRg no Ag n. 372.041/SC, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 4/2/2002), de forma que não há falar em negativa de prestação jurisdicional apenas porque o Tribunal local não acatou a pretensão deduzida pela parte (AgRg no REsp n. 1.220.895/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/9/2013). 5. No que se refere à nulidade do feito em razão da juntada de documentos, pela autoridade policial, após o encerramento da instrução judicial. Ofensa à garantia do contraditório e ampla defesa concretizada pela norma infraconstitucional acima indicada, não se verificou a demonstração de prejuízo, porquanto a defesa foi devidamente intimada da juntada do relatório, bem como teve disponibilidade de apresentar impugnações em sede de alegações finais, o que não ocorreu. Com efeito, a referida tese de nulidade foi apresentada, tão somente, quando da apelação defensiva, o que importa, também, no reconhecimento da preclusão temporal. 6. Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, diviso a presença de fundamentos concretos, aptos a justificar o não preenchimento dos requisitos para o conhecimento do privilégio. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo à quantidade de entorpecente apreendido, destacando, sobretudo, o modus operandi descrito, os agentes, em concurso e se valendo da função pública exercida, apropriaram-se e transportaram para lugar incerto os 22, 100kg (vinte e dois quilos e cem gramas) de cocaína, além de 4,120kg de crack, os quais tinham posse em razão do cargo. [...] É de se pontuar que as substâncias entorpecentes não foram recuperadas, circunstância que demonstra habitualidade e profissionalidade na conduta, o que é suficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas. 7. Sobre a tese de concurso formal de delitos, a Corte a quo dispôs que o delito de peculato se consumou com a apropriação dos entorpecentes acauteladas na Delegacia, ou seja, justamente quando os Réus inverteram a posse das drogas e as substituíram por substâncias não psicoativas. Por outro lado, o delito de tráfico se consumou com o transporte das drogas para o veículo do Apelante CARLOS ADEMIR, sendo posteriormente levado para local não sabido. 8. O Tribunal de origem entendeu que diante de bens jurídicos distintamente tutelados, bem como a prática de mais de uma ação, seria a hipótese de cúmulo material entre os crimes de peculato e de tráfico de drogas. Inviável a revisão de tal entendimento, pelo óbice da Súmula 7/STJ. 9. No que se refere ao pedido de consunção, tal matéria não foi arguida na apelação de fls. 2.626/2.769, sendo apontada, tão somente, nesta via, o que configura a carência de prequestionamento, incidindo, portanto, a Súmula 282/STJ. Ademais, diante da necessidade na incursão no caderno fático-probatório, inviável a análise do pleito ora apresentado. 10. Reconsiderada a decisão agravada para conhecer parcialmente do recurso especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento.