DIREITO PENAL — AREsp 2376353

Ementa oficial

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APROXIMADAMENTE 100 GRAMAS DE MACONHA. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. RECURSO PROVIDO. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas que aplicou a fração de 1/6 para a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem motivação adequada. 2. O acórdão recorrido fundamentou a modulação da fração de redução na variedade de entorpecentes e no fracionamento em pequenas porções, apesar de o crime envolver apenas maconha, conforme laudo toxicológico e denúncia do Ministério Público. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em definir se a fração mínima de 1/6 aplicada pelo Tribunal de origem observa o princípio da proporcionalidade diante da gravidade da conduta e se a fração máxima de 2/3 deveria ser aplicada em função da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. III. Razões de decidir 4. A aplicação da fração de 1/6 não se justifica pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, que caracterizam o agravado como pequeno traficante, cabendo a aplicação da fração máxima de 2/3. O crime de tráfico de drogas que resultou na condenação do acusado não envolveu dois ou mais tipos de drogas, mas apenas maconha, encontrada em 100 porções e 06 "dólares de maconha" (pequena quantidade), com massa total aproximada de 100 gramas. O acórdão recorrido errou ao apontar a existência de crime de tráfico envolvendo drogas de múltiplas variedades, pelo que esse fundamento, invocado para modular a fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é inválido. 5. O fracionamento da droga em pequenas porções, revelando sua destinação comercial e "a proximidade do acusado com atividades ilícitas", decididamente, constitui motivação genérica e abstrata, por trata-se de modo de execução necessário e normal para a prática do crime de tráfico de drogas, ou seja, elementos já valorados pelo Legislador no momento da tipificação do crime. O modo de execução do crime de tráfico, inerente ao fato criminoso, considerado pelo Legislador na tipificação do crime, não pode ser considerado para modular a fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 6. A jurisprudência do STJ orienta que, quando não há circunstâncias agravantes relevantes, a pequena quantidade de droga apreendida permite a modulação da pena pela fração de 2/3. No caso, levando em conta a primariedade do acusado, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou que integre organização criminosa , o fato de ter a posse de aproximadamente 100 gramas de maconha revela que ele é um pequeno traficante e que a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicada à razão de 2/3 (dois terços). IV. Dispositivo e tese 7. Recurso especial provido para aplicar a fração de 2/3 na causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.