DIREITO PROCESSUAL PENAL — EDcl no AgRg no REsp 2246959

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP INEXISTENTES. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Os embargos. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que negara provimento a recurso especial em ação penal por tráfico de drogas. Pretensão de saneamento de omissão e contradição, com efeitos infringentes para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e abrandar o regime inicial, além de prequestionamento. 2. Fato relevante. Afastamento da minorante fundado na apreensão de 15 kg de maconha e em circunstâncias fáticas que indicaram envolvimento habitual do agente com a narcotraficância, inclusive transporte mediante pagamento e inserção em rede de distribuição. Regime inicial fechado fixado para pena de 5 anos, motivado na gravidade concreta do delito. 3. Fundamentos da insurgência. Alegação de omissão e contradição quanto a provas judicializadas que apontariam atuação episódica como "mula", inexistência de habitualidade e de vínculo com organização criminosa; sustentação de que quantidade e natureza da droga deveriam ser valoradas apenas na primeira fase (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), sob pena de bis in idem; e de que o regime mais gravoso careceria de fundamentação concreta. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP), ou se os embargos visam indevidamente à rediscussão do mérito. 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade de droga e as circunstâncias do caso concreto podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria, sem ocorrência de bis in idem; e (ii) saber se a fixação do regime inicial fechado para pena de 5 anos, mesmo diante da primariedade, encontra respaldo em fundamentação concreta à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e dos arts. 33, § 3º, e 59, III, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito. Ausência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, nos termos do art. 619 do CPP. 7. O afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi devidamente fundamentado na expressiva quantidade de entorpecente (15kg de maconha) e em circunstâncias fáticas reveladoras de envolvimento habitual com a narcotraficância, em conformidade com a jurisprudência que admite a utilização da quantidade e natureza da droga, além das circunstâncias do delito, para modular ou impedir o redutor. 8. Não há bis in idem quando a quantidade da droga não é utilizada para exasperar a pena-base, mas apenas para afastar a causa de diminuição, em conjunto com outras circunstâncias concretas indicativas de habitualidade criminosa. 9. A quantidade de droga apreendida pode ser valorada em qualquer fase da dosimetria, conforme discricionariedade motivada do magistrado, vedada a dupla valoração do mesmo fundamento. 10. A pretensão de rever a conclusão sobre habitualidade e dinâmica do tráfico exigiria reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via especial, à luz da Súmula n. 7 do STJ. 11. O regime inicial fechado foi mantido com base na gravidade concreta do delito e no grau de envolvimento com a criminalidade, em conformidade com os arts. 33, § 3º, e 59, III, do Código Penal, e com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo possível a imposição de regime mais gravoso mesmo para pena inferior a 8 anos, quando houver fundamentação concreta e idônea. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: 1. Embargos de declaração somente são cabíveis para sanar vícios do art. 619 do CPP, não se prestando à rediscussão do mérito. 2. A quantidade e a natureza da droga, somadas às circunstâncias do delito que evidenciem habitualidade, podem justificar o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado sem caracterizar bis in idem quando não utilizadas para majorar a pena-base. 3. A quantidade de droga pode ser considerada em qualquer fase da dosimetria, desde que haja motivação e não ocorra dupla valoração. 4. É legítima a fixação de regime inicial mais gravoso, ainda que a pena seja inferior a 8 anos e o agente seja primário, quando amparada em fundamentação concreta baseada na gravidade das circunstâncias do delito. Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 619; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º, e art. 42; CP, art. 33, § 3º, e art. 59, III Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 529.329/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24.09.2019; STJ, Súmula n. 7