DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — AgRg no REsp 2245080

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. TEMA REPETITIVO 1.241/STJ. SUSPENSÃO DO FEITO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento a recurso especial para reconhecer a ilegalidade da fundamentação utilizada pelo Ministério Público ao recusar o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), determinando a remessa dos autos ao órgão superior, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, e que manteve a dosimetria da pena quanto à fração da minorante do tráfico privilegiado. 2. Fato relevante. Na origem, o recorrente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 78 g de cocaína e 20 g de maconha, com reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em fração inferior ao máximo, fixada em 1/2, considerando-se a natureza e a variedade dos entorpecentes. 3. Pretensão recursal. No agravo regimental, a defesa busca a reforma da decisão monocrática para: (i) afastar a utilização da natureza e quantidade da droga na terceira fase da dosimetria, com aplicação da fração máxima de 2/3 da minorante do tráfico privilegiado; e, subsidiariamente, (ii) suspender o feito até o julgamento do Tema Repetitivo 1.241/STJ, relativo à utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para a modulação da fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é ilegal a utilização da natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas exclusivamente na terceira fase da dosimetria, para modular a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando a pena-base foi fixada no mínimo legal sem valoração desses vetores; e (ii) saber se o processo deve ser suspenso em razão da afetação do Tema Repetitivo 1.241/STJ, embora não haja determinação expressa de sobrestamento dos feitos pendentes sobre a matéria. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas tanto para a majoração da pena-base como para a modulação da fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não haja valoração simultânea desses vetores em ambas as fases, sob pena de bis in idem, conforme precedentes da Terceira Seção. 6. No caso concreto, as instâncias ordinárias fixaram a pena-base no mínimo legal, deixando de valorar negativamente a quantidade e a natureza do entorpecente na primeira fase da dosimetria, e utilizaram tais elementos apenas na terceira fase, para justificar a fração de redução da minorante em 1/2, em razão da natureza e variedade das drogas apreendidas (cocaína e maconha), conduta que se harmoniza com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e com a jurisprudência desta Corte. 7. Não se verifica flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração de 1/2 aplicada à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, circunstância que afasta a necessidade de intervenção excepcional desta Corte para impor a fração máxima de 2/3. 8. A afetação da controvérsia ao rito dos recursos repetitivos no Tema 1.241/STJ, relativa à utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para a modulação da fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não veio acompanhada de determinação de suspensão dos processos pendentes, de modo que não se aplicam, no caso, a parte final do § 1º do art. 1.036 do Código de Processo Civil nem o art. 256-L do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que condicionam o sobrestamento à ordem expressa de paralisação. 9. Inexistindo inovação fática ou jurídica capaz de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, e estando a dosimetria da pena em consonância com a legislação aplicável e com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a manutenção integral da decisão agravada. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria, evitando-se bis in idem. 2. A fixação da pena-base no mínimo legal e a utilização exclusiva da natureza e variedade do entorpecente na terceira fase da dosimetria, para estabelecer a fração de redução da minorante do tráfico privilegiado em 1/2, não configuram flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. 3. A afetação de tema ao rito dos recursos repetitivos, sem determinação expressa de suspensão dos processos, não autoriza o sobrestamento automático dos feitos, nos termos do art. 1.036, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 256-L do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; CPP, art. 28-A, § 14; CPC, art. 1.036, § 1º; RISTJ, art. 256-L. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 27.04.2022, DJe 01.06.2022.