DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — AREsp 2233011

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APLICAÇÃO DO TEMA 1.121/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III E VII, DO CPP E 14, II, 59, 65, III, "D" E 68 DO CP. REVISÃO DE DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Agravo interposto pelo réu contra decisão do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE), que negou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil (CPC) e no Tema 1.121/STJ, inadmitindo o restante da insurgência. O recorrente pleiteia a reforma da decisão para que seja admitido e provido o recurso especial, visando ao reconhecimento da atipicidade da conduta, da insuficiência probatória e à desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual, além do redimensionamento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, conforme o art. 215-A do Código Penal; (ii) avaliar se há violação aos artigos 386, III e VII, do CPP e 14, II, do CP, quanto à alegada ausência de provas suficientes e ao reconhecimento da tentativa; (iii) analisar a idoneidade da fundamentação para o aumento da pena com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do CP. III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão que negou seguimento ao recurso especial encontra fundamento na aplicação do Tema 1.121 do STJ, que estabelece que, havendo dolo específico de satisfazer à lascívia, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, vedando a desclassificação para importunação sexual, nos termos do art. 215-A do CP. Quanto à pretensão de absolvição com base na alegação de atipicidade ou insuficiência de provas, conclui-se que as instâncias de origem, a partir de provas válidas e submetidas ao contraditório, confirmaram a materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável, sendo incabível o revolvimento de provas na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. No tocante ao reconhecimento da tentativa, o entendimento desta Corte é de que, uma vez constatada a prática de atos libidinosos típicos do crime de estupro de vulnerável, no casos consistentes em passar a mão na vagina e nas nádegas da vítima, bem como tocar seus seios, não se aplica a redução pela tentativa. A dosimetria da pena requer fundamentação concreta e específica para a majoração das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP. No caso, a fundamentação relativa à culpabilidade é idônea; contudo, a consideração das consequências do crime foi genérica e fundada em elementos que já integra o tipo penal, impondo-se o decote. A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do CP, deve ser reconhecida, mesmo que parcial, conforme entendimento consolidado do STJ. Todavia, sua incidência não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso especial parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva do recorrente para 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão.