AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL — AgRg nos EAREsp 2153384

Ementa oficial

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, ANTE O ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 315/STJ. DESCABIMENTO DE INDICAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA PARA DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA EM RELAÇÃO AOS DOIS ÚNICOS RECURSOS ESPECIAIS INDICADOS COMO PARADIGMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante ao tema da absolvição pelos delitos do art. 33, caput, e 35, caput, da Lei de Drogas, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não se admitem embargos de divergência interpostos com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de conhecimento de recurso especial, como é o caso do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. Com efeito, consoante o disposto no enunciado da Súmula 315, "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Tal entendimento tem por fundamento o fato de que a decisão que nega provimento a agravo de instrumento está apenas confirmando a já prolatada pela instância de origem, que, por sua vez, inadmitiu o recurso especial. 2. Ainda que assim não fosse, a quase totalidade dos acórdãos apontados pelo recorrente como paradigmas foram proferidos em sede de habeas corpus. No entanto, não se admitem embargos de divergência quando o alegado dissenso se dá entre acórdãos proferidos em habeas corpus ou em recurso ordinário em habeas corpus. Tal restrição imposta pelo regimento interno do STJ tinha por fundamento, durante a vigência do CPC/73, uma interpretação sistemática do conteúdo da lei (art. 546, I, CPC/73) que revelava ser inviável comparar um recurso especial com um remédio constitucional de abrangência muito mais ampla e voltado eminentemente para a proteção da liberdade de locomoção. Tal interpretação veio a ser corroborada pelo art. 1.043, § 1º, do CPC/2015, que restringiu, expressamente os julgados que podem ser objeto de comparação, em sede de embargos de divergência, a recursos e ações de competência originária, não podendo, portanto, funcionar como paradigma acórdãos proferidos em ações que têm natureza jurídica de garantia constitucional, como os habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. O mesmo raciocínio vale para enunciados de súmula de tribunais. 3. Quanto ao tema da possibilidade (ou não) de aplicação, no caso concreto, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tampouco merecem ser conhecidos os embargos de divergência, pois os dois únicos julgados da 5ª Turma desta Corte apontados como paradigmas que foram proferidos em sede de recurso especial não guardam similitude fática com o caso concreto do recorrente, já que neles o réu fora absolvido do delito de associação para o tráfico. De mais a mais, a orientação adotada no acórdão recorrido não diverge do entendimento adotado nas duas Turmas que integram a Terceira Seção do STJ, no sentido de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pelo que não foi demonstrada a divergência. 4. Agravo regimental desprovido.