AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL — AgRg no REsp 2151703

Ementa oficial

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. 1. DO INDEFERIMENTO DA OITIVA DAS IMPRESCINDÍVEIS TESTEMUNHAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 315, § 2º, IV, E 564, V, TODOS DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS A DESTEMPO PELA DEFESA. PRECLUSÃO DA PROVA. LEGALIDADE. MAGISTRADO, DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 2. DA ILEGALIDADE DA CITAÇÃO POR HORA CERTA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 315, § 2º, IV, 362 E 564, III, E, IV E V, TODOS DO CPP. FUNDAMENTOS IDÔNEOS APRESENTADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE, NA VIA ELEITA, DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO RELATIVO AO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE VALIDADE PARA A MODALIDADE DE CITAÇÃO APLICADA. SÚMULA 7/STJ. 3. DA COMPLETA ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 171, AMBOS DO CP; E 315, § 2º, IV, 384, 386, III, E 564, V, DO CPP. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CADERNO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 4. DA FIXAÇÃO INADEQUADA E DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 315, § 2º, II, DO CPP. TESE DE VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES JUDICIAIS DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME COM UTILIZAÇÃO DE PLANO ELABORADO PARA ENVOLVER A EMPRESA VÍTIMA; MENTOR INTELECTUAL DA EMPREITADA CRIMINOSA QUE POSSUÍA DO DOMÍNIO DA SITUAÇÃO E AGIA ENVOLVENDO OS FUNCIONÁRIOS DA VÍTIMA PARA RECEBER AS NOTAS EMITIDAS COM VALOR A MAIOR, CONFORME O PLANO ENGENDRADO; E ENORME PREJUÍZO CAUSADO À EMPRESA VÍTIMA (APROXIMADAMENTE R$ 600.000,00) À ÉPOCA DOS FATOS. FUNDAMENTOS CONCRETOS APRESENTADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENABASE. LEGALIDADE CONSTATADA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. No que se refere à alegação de ilegalidade no indeferimento da oitiva de imprescindíveis testemunhas, as instâncias ordinárias, ao tratarem do tema, assim dispuseram (fls. 996/997 e 1.575/1.576): [.. .] Quanto ao arrolamento de testemunhas, indefiro de plano, vez que alcançada pela preclusão posto que já oferecida a defesa prévia anteriormente. [...] A apresentação do rol de testemunhas é uma faculdade da parte, e não uma obrigação, de modo que deve ser feita no prazo legal. 2. Em sintonia com o quanto manifestado, o Superior Tribunal de Justiça entende que o momento processual legalmente definido para apresentação do rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. (AgRg no HC n. 875.749/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 7/3/2024). 3. Além de considerar válidos os argumentos colacionados pelas instâncias ordinárias, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019). Precedentes. No presente caso, verifica-se que foi declinada justificativa plausível a não produção da prova requerida (oitiva de testemunha), tendo em vista sua não utilidade, sendo certo que, para se concluir pela indispensabilidade desta prova, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita. Ademais, as provas produzidas foram suficientes para formação do convencimento do julgador. Dessa forma, não há qualquer nulidade a ser sanada (AgRg no REsp n. 2.027.050/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe 1º/12/2022). 4. Quanto à tese defensiva de ilegalidade da citação por hora certa, dos autos extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 995/996): conforme consta dos autos (certidões de fls. 867 e 900) o réu foi procurado por diversas vezes, em datas e horários diversos, na Rua Dionísio Costa, endereço onde é notório que o mesmo reside (conforme exaustiva documentação juntada pelo Assistente de Acusação, dentre eles até mesmo documentos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB). [...] Cumpre salientar que, inclusive, em todas as diligências, o sr Oficial de Justiça deixou recado sobre o assunto e ainda deixou telefone de contato, não apenas com meros prepostos, mas, em duas oportunidades, com preposto de maior escalão e, portanto, responsabilidade, os quais por certo informaram o réu, que se ocultava. [...] Insta consignar que até mesmo com o síndico do edifício onde o réu reside foi informado, mas o acusado não se apresentou, revelando não ser nada crível que o acusado não recebera o recado e revelando ocultação proposital por parte do mesmo, mormente quando se está diante de pelo menos 05 (cinco) diligências em datas e horários diferentes, repisese. [...] Verte dos autos que por meio da referida certidão, o sr. Oficial de Justiça esclarece que ligou no telefone do réu (o mesmo número que consta nos dados da Receita Federal do Brasil, repise-se), ocasião em que foi atendido pela Sra. M, que se identificou como sendo esposa do acusado, a qual informou ao Oficial de Justiça que, embora seu marido (o réu C) estivesse em casa, ele não poderia atender, pois estaria ocupado, in verbis: Certifico mais que, de todas as linhas telefônicas constantes dos Autos, a única na qual logrei ser atendido foi a de nº xxxx-xxxx, onde falei com uma senhora que se apresentou como M, esposa do réu, que me informou que embora ele se encontrasse em casa não poderia me atender, uma vez que estava ocupado. Forneci-lhe então um número de telefone solicitando que a mesma o transmitisse ao interessado, e que ele desse retorno, o que não ocorreu até o momento (fls. 829). [...] Em que pese os argumentos trazidos pela Defesa no sentido de que o réu estaria viajando nas datas em que ocorreram as diligências do Oficial de Justiça, os documentos de fls. 973/979 comprovam que o acusado estava em viagem apenas em algumas das datas, sendo certo que em ao menos três das datas em que ocorreram as diligências (diligências em 05/07/21, 05/09/21 às 15h30min e 19/09/21 às 12h00min - fls. 867 e 900), o réu estava em sua residência, pois não comprovou que estava ausente. [...] Ao contrário, consta dos autos que foi deixado recado com funcionário, sem resposta, e que no dia marcado para a citação por hora certa (dia 05/07/2021), o réu estava em São Paulo e somente viajou no dia seguinte (06/07/21 - fls. 976). [...] Insta salientar que nestas três diligências o Oficial de Justiça, assim como em todas as demais efetuadas no edifício do réu, exaustivamente deixou recado e telefone de contato, reitere-se, mas não obteve retorno, o que mais uma vez revela animus do réu em se ocultar e em não colaborar com a Justiça. [...] Importante frisar ainda que se mostra no mínimo curioso que alguém, após receber ligação de um Oficial de Justiça em seu aparelho celular, cuja ligação foi atendida pela própria esposa, que configura o ente familiar mais próximo possível, não procure saber a razão da diligência, salvo se realmente deseja se ocultar, como, de fato, o acusado se ocultou. [...] Exigir mais do que consta nos autos para caracterizar a citação por hora certa equivale a desnaturar o próprio instituto e desprestigiar o trabalho da Justiça e do Oficial de Justiça, que cumpriram seu mister conforme os ditames legais. 5. As instâncias de origem, a partir do detido exame das provas dos autos, delinearam que foram cumpridos os requisitos para citação por hora certa, especialmente diante das apontadas diligências do oficial de justiça, que demonstram a fundada suspeita de ocultação do ora recorrente. A alteração dessa conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito da via eleita (Súmula 7/STJ). [...] A análise dos fundamentos que ensejaram o reconhecimento de que a citação por hora certa obedeceu todos os requisitos legais para sua realização exigiria o reexame do contexto fático e probatório dos autos, o que é vedado nesta via especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte (AgRg no REsp n. 1.348.248/MG, Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 2/3/2017). 6. Em relação ao pedido de reconhecimento de atipicidade da conduta, a pretensão referente ao reexame do mérito da condenação proferida pelo Tribunal a quo, ao argumento de ausência de suporte fático-probatório do delito em comento, nos termos expostos no recurso em exame, não encontra amparo na via eleita. É que, para acolherem-se as pretensões de absolvição, seria necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incabível na via estreita do recurso especial, em função do óbice constante na Súmula 7/STJ. 7. O Tribunal de origem, após exame dos elementos colhidos nos autos, concluiu pela suficiência das provas para embasar a condenação do acusado. [...] A modificação do julgado, a fim de acolher a tese da defesa e absolver o agravante, exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 2.179.380/SC, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe 12/5/2023). 8. Na dosimetria da pena, não há ilegalidade na valoração negativa das circunstâncias do crime - crime com utilização de plano elaborado para envolver a empresa vítima -, culpabilidade - mentor intelectual da empreitada criminosa e possuía do domínio da situação e agia envolvendo os funcionários da vítima para receber as notas emitidas com valor a maior conforme o plano engendrado - e consequências do crime - enorme prejuízo causado à empresa vítima (aproximadamente R$ 600.000,00) à época dos fatos -, sendo colacionados fundamentos concretos o suficiente para justificar a exasperação da pena-base. 9. Não há falar em desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, aumento em 1/4, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais. 10. Agravo regimental desprovido.