RECURSO ESPECIAL — REsp 2127738

Ementa oficial

RECURSO ESPECIAL. SOCIETÁRIO. ECONÔMICO. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. VIABILIDADE DE AÇÃO DE ANULAÇÃO DE OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA E DE AÇÃO DE REPARAÇÃO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. PERTINÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS Nº 7/STJ. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) o cabimento da ação de produção antecipada de provas para fins de exibição de documento no âmbito do direito societário e econômico; (ii) a legitimidade da instituição financeira administradora de fundo de investimento em participação para figurar no polo passivo de ação de produção antecipada de provas, ajuizada com a finalidade de avaliar o cabimento de ação de anulação de operação de aquisição entre companhias e de ação de reparação de danos; (iii) a legitimidade ativa de acionista de sociedade vinculada ao grupo econômico, mas não cotista do fundo, para postular a exibição de documentos diretamente ao administrador. 2. A ação de produção antecipada de provas cuja pretensão é a exibição de documentos com a finalidade de avaliação da viabilidade da propositura de demanda futura que tenha por objeto controvérsias na seara do direito econômico exige a conjugação dos fatores pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação. 3. O fato de a ação de produção antecipada de provas favorecer a tomada de decisão instruída acerca da viabilidade do exercício do direito de ação não autoriza a prática da chamada fishing expedition, conduta que deve ser coibida. 4. O estrito âmbito de cognição da ação de produção antecipada de provas não deve ser utilizado como ferramenta para a promoção de assédio e pressão estratégica. 5. A legitimidade das partes, como elemento integrante das condições da ação, deve ser averiguada à luz da teoria da asserção, considerando-se as afirmações deduzidas na petição inicial, sem que se necessite adentrar as questões de mérito. Precedente. 6. Na ação de produção antecipada de prova que se pretenda a exibição de documentos no âmbito dos processos que versam sobre disputas societárias, a legitimidade passiva deve considerar a disponibilidade da documentação pelo requerido e a viabilidade do seu fornecimento e da quebra do sigilo comercial e industrial ponderadas a pertinência, a proporcionalidade, a adequação e a necessidade da medida. No polo ativo, faz-se necessária a demonstração do interesse jurídico na colheita dessa prova, balizados pelos mesmos quatro elementos. 7. A instituição financeira administradora do fundo de investimento em participação não é parte legitima e não está obrigada a exibir documento em ação de produção antecipada de provas ajuizada com o objetivo de possibilitar a propositura de ação de anulação de operação de aquisição entre companhias e de ação de reparação decorrente de fraude no procedimento de reestruturação societária, especialmente quando as sociedades implicadas não figuram como parte na demanda. Na hipótese, a pertinência e a adequação não podem ser verificadas no procedimento estrito de cognição oportunizado pela ação de produção antecipada de provas. 8. A utilização por analogia do art. 105 da Lei das Sociedades Anônimas, que prevê como requisito mínimo ao requerimento de exigibilidade dos livros da companhia com a finalidade de apurar a ocorrência de violações a lei, estatuto ou suspeita de graves irregularidades, a representatividade de pelo menos 5% do capital social, mostra-se como parâmetro também adequado quando considerado o contexto dos fundos de investimento em participação. 9. As normas aplicáveis aos fundos de investimento dispõem expressamente que eles são constituídos sob a forma de condomínio com regramento específico ditado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). 10. O patrimônio gerido pelo Fundo de Investimento em Participações (FIP) pertence, em condomínio, a todos os investidores (cotistas), de modo que, em tese, para que haja legitimidade para exigir documentos e registros do fundo, faz-se necessária a demonstração do percentual mínimo de 5% das cotas, sem se esquecer dos elementos pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação quando postulados em ação de produção de prova antecipada. 11. Na hipótese, é inviável rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca da ausência de demonstração da representação mínima de 5% das cotas do fundo pela recorrente sem a análise dos fatos e das provas da causa, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. A recorrente não só não demonstrou atender ao requisito mínimo, como também não é cotista direta do FID. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.