EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL — EDcl no AgRg no REsp 2101730

Ementa oficial

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM, NO ENTANTO, CONFERIR EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO. 1. Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, a oposição de embargos de declaração enseja, em síntese, o aprimoramento da prestação jurisdicional, por meio da retificação do julgado que se apresenta omisso, ambíguo, contraditório ou com erro material. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso. 2. De fato, o decisum ora embargado quedou-se silente quanto às matérias trazidas pela defesa neste agravo regimental (possibilidade ou não de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como decorrência do afastamento dos maus antecedentes do réu, bem como de fixação de regime inicial mais brando), motivo pelo qual devem os embargos ser acolhidos, para analisar essas questões. 3. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.4. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.5. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu na espécie. 6. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, certo é que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, circunstância que, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 7. Embargos de declaração acolhidos, para sanar as omissões apontadas, sem, no entanto, conferir efeitos infringentes ao julgado.