RECURSO ESPECIAL — REsp 2088626

Ementa oficial

RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REPRESENTAÇÃO POR ATO INFRACIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP PARA INTERROGATÓRIO DO ADOLESCENTE AO FINAL DA INSTRUÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA TESE JURÍDICA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que não reconheceu a possibilidade de interrogatório do adolescente em procedimento de apuração de ato infracional análogo ao crime de roubo majorado. 2. A discussão consiste em saber se o art. 400 do CPP é aplicável subsidiariamente ao rito especial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Esta Corte, no passado, não reconhecia a obrigatoriedade de o adolescente ser ouvido sobre as suas responsabilidades como ato final da instrução. Prevalecia a compreensão de que, nos termos do art. 184 do ECA, uma vez oferecida a representação, a autoridade judiciária deveria designar apenas a audiência de apresentação do processado para decidir, desde logo, sobre a decretação ou a manutenção da internação e a possibilidade de remissão. 4. Entretanto, houve evolução na jurisprudência para evitar que os adolescentes enfrentem tratamento mais gravoso do que o estabelecido aos adultos e, conforme o decidido pela Terceira Seção, a partir do julgamento do HC n. 769.197/RJ, este Superior Tribunal passou a reconhecer a necessidade de aplicar a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal ao rito especial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Na oportunidade, o colegiado definiu a modulação dos efeitos da decisão. 5. Neste recurso especial, reafirma-se o mesmo entendimento. O interrogatório há de ser visto como meio de defesa e precisa ser realizado como último ato instrutório, a fim de que o representado tenha condições efetivas de influenciar a convicção judicial. Essa ordem de produção da prova preserva os direitos e as garantias dos adolescentes, os quais não podem ser tratados como meros objetos da atividade sancionadora estatal (art. 100, parágrafo único, I, do ECA). 6. O art. 3° da Lei n. 8.069/1990 assegura aos indivíduos em desenvolvimento "todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa lei". O art. 110, do mesmo estatuto, dispõe: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal". 7. A Constituição Federal de 1988 garante aos acusados em geral, no art. 5°, LV, da CF, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, direito que engloba a perspectiva de o representado por ato infracional confrontar as imputações e as provas produzidas em seu desfavor. Como não é possível se defender de algo que não se sabe, o interrogatório deve ser realizado nos moldes do art. 400 do CPP. 8. Essa é a interpretação que melhor se conforma com um devido processo legal justo. Além disso, impõe-se prestigiar a modulação da tese jurídica já fixada pela Terceira Seção desta Corte. Assim, os efeitos retrospectivos deste julgado devem incidir a partir de 3/3/2016, data em que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, firmou o entendimento de que o art. 400 do CPP era aplicável também aos ritos previstos em leis especiais. 9. Doravante, é preciso observar as seguintes orientações: a) oferecida a representação, será designada audiência de apresentação, para a decisão sobre a internação provisória e a possibilidade de remissão, a qual poderá ser concedida a qualquer tempo antes da sentença; b) nessa oportunidade inicial, é vedada a atividade probatória, e eventual colheita de confissão não poderá, por si só, fundamentar a procedência da ação; c) diante da lacuna na Lei n. 8.069/1990, aplica-se o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, para garantir ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor; d) o novo entendimento é aplicável aos processos com instrução encerrada após 3/3/2016 e e) para ser reconhecida, a nulidade deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de preclusão. 10. Em regra, se o profissional não identificou, de pronto, o prejuízo à autodefesa e a possibilidade de o representado, com suas palavras, interferir no resultado do processo, a nulidade processual não pode ser presumida por esta Corte. A alegação extemporânea de nulidade, apenas como mera estratégia de invalidação da sentença em fase mais oportuna, revela comportamento contraditório, incompatível com a boa-fé processual. 11. No caso concreto, a representação foi recebida em 2021, e a defesa suscitou oportunamente a nulidade em alegações finais, mas a preliminar foi rejeitada na sentença mantida pelo Tribunal de origem. Não houve preclusão e é evidente o prejuízo suportado pelo adolescente, decorrente da violação ao direito de exercer a autodefesa, em afronta à garantia do devido processo legal. 12. Recurso provido para reconhecer a nulidade apontada pelo recorrente e fixar a seguinte tese de julgamento: No rito especial que visa apurar a prática de ato infracional, além da audiência de apresentação do adolescente prevista no art. 184 do ECA, aplica-se subsidiariamente o art. 400 do CPP, de modo que, em acréscimo, é preciso garantir ao adolescente o interrogatório ao final da instrução. A inobservância desse procedimento implicará nulidade se o prejuízo à autodefesa for informado pela parte na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. O entendimento é aplicável aos feitos com instrução encerrada após 3/3/2016.