DIREITO PENAL — REsp 2052933

Ementa oficial

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que rejeitou preliminar e negou provimento aos recursos defensivos, além de dar provimento ao recurso ministerial para aumentar a pena de um dos réus e afastar a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em relação à outra ré. 2. A Defesa alega erro de tipo, ausência de fundada suspeita para a busca pessoal e, com relação à dosimetria, a ocorrência de bis in idem, pois a quantidade e a natureza da droga (aproximadamente 3 kg de cocaína) teriam sido utilizadas para exasperar a pena-base, afastar o tráfico de drogas privilegiado e fixar regime fechado. II. Questão em discussão 3. A discussão consiste em saber se é possível a análise de erro de tipo em recurso especial. 4. Discute-se, ademais, se a busca pessoal foi realizada com fundada suspeita. 5. Outro ponto é verificar se houve bis in idem na dosimetria da pena e se a ré teria direito à causa de diminuição da pena. III. Razões de decidir 6. A tese de erro de tipo demanda o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7/STJ. 7. A jurisprudência do STJ estabelece que a busca pessoal sem mandado judicial requer fundada suspeita, baseada em indícios objetivos e circunstâncias do caso concreto. No caso, verifica-se fundada suspeita, pois a os recorrentes trafegavam em alta velocidade e ocultavam a placa identificadora do veículo. 8. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, considerada a natureza e a quantidade da substância ilícita na primeira fase da dosimetria, é vedado o afastamento da causa de diminuição pelo mesmo fundamento isolado. 9. Na hipótese, diante da exasperação da pena-base pela natureza e quantidade da droga e ausente indicação de outros elementos aptos a afastar a minorante, deve a pena ser redimensionada com a aplicação da causa de diminuição em 2/3 (dois terços). IV. Dispositivo e tese 10. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços). Tese de julgamento: 1. A busca pessoal sem mandado judicial requer fundada suspeita, baseada em indícios objetivos e circunstâncias do caso concreto. 2. Considerada a natureza e a quantidade da substância ilícita na primeira fase da dosimetria, é vedado o afastamento da causa de diminuição pelo mesmo fundamento isolado. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 25/4/2022; STJ, HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1/6/2022.