DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — REsp 2038910

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DA PROVA. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 1121. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PARA 1/6.INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL MÁXIMO DE AUMENTO EM DECORRÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. TEMA 1202.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso especial interposto por S.L.B. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que manteve sentença condenatória, impondo ao réu pena de 42 anos e 6 meses de reclusão por crimes de estupro de vulnerável (art. 217- A, c.c. art. 226, II, na forma dos arts. 69 e 71, todos do Código Penal), cometidos contra sua filha e sua sobrinha. Pretende-se, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e não enfrentamento de teses defensivas. No mérito, pleiteia-se a absolvição por ausência de provas, a desclassificação do crime para importunação sexual (art. 215-A do CP) e, subsidiariamente, a readequação da dosimetria da pena, com redução das frações de aumento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há nulidade na sentença por ausência de fundamentação quanto às teses defensivas; (ii) avaliar se há violação aos artigos 386, VII, do CPP, quanto à alegada ausência de provas suficientes para a condenação; iii) definir se há possibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, conforme o art. 215-A do Código Penal; iv) apurar a adequação da dosimetria da pena, em especial quanto à valoração do vetor consequências do crime e a fração de aumento da pena-base; v) analisar se adequada a incidência do art. 71 do CP, bem como o percentual de aumento. III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento da nulidade da sentença por ausência de fundamentação ou omissão não se justifica, pois a decisão de primeiro grau abordou adequadamente as teses defensivas. A absolvição do réu, baseada na alegada insuficiência probatória, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ. A jurisprudência deste Tribunal, consolidada pelo Tema Repetitivo 1121, estabelece que a prática de atos libidinosos, . com menor de 14 anos, consistentes em carícias nas partes íntimas, beijos na boca e pelo corpo, além de sexo oral, com relação à primeira vítima, filha do acusado, e em imobilizar a vítima e esfregar o pênis nas nádegas dela e tentar passar a mão em suas partes intimas, com relação à segunda vítima, sua sobrinha, presentes o dolo específico de satisfazer a lascívia, configura estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da superficialidade da conduta. Na dosimetria da pena, o aumento da pena-base acima de 1/6 exige fundamentação concreta. Embora o juiz de primeira instância tenha justificado a elevação da pena em razão das consequências do crime, aplicou fração de aumento de 1/4 sem motivação idônea para essa gradação superior. A aplicação do aumento de pena pela continuidade delitiva, no percentual máximo, está devidamente fundamentada na frequência dos abusos, ainda que sem delimitação exata do número de ocorrências, porquanto reconhecido que os abusos ocorreram durante sete anos, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema Repetitivo 1202). IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para reduzir a fração de aumento da pena-base de 1/4 para 1/6, redimensionando a pena para 39 anos e 8 meses de reclusão